SUSTITUCIÓN PATRONAL. Figura jurídica de transmisión de obligaciones ante una reestructura corporativa.

MTRA. KARLA ARLAÉ ROJAS QUEZADA

SOCIA MSN CONSULTORES, S.C.
MIEMBRO DE LA CROSS NACIONAL
REGIÓN CENTRO-OCCIDENTE Y GUADALAJARA 

MSNCONSULTORES@HOTMAIL.COM

Actualmente, es más común escuchar de las reestructuras corporativas, las cuales se pueden generar por diversos motivos, como: la búsqueda de afianzamiento de marcas, la obtención de una rentabilidad superior, diversificación de productos, entre otros, que dan lugar al nacimiento de nuevas empresas, ya sea por transmisión, fusión o escisión.

Estas trasformaciones de negocio no solo conllevan una estrategia fiscal, administrativa y operativa, sino que también implican analizar los aspectos laborales y de seguridad social, sin olvidar las implicaciones en el clima laboral cuando los trabajadores sienten algún tipo de afectación a sus derechos.

En primer lugar, se deberá determinar si estos cambios requieren de una sustitución patronal, para ello podemos apoyarnos en algunas Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación -como las que se citan al final de este artículoque establecen los siguientes elementos esenciales:

⚫ Adquisición total o parcial del patrimonio (bienes, herramientas, entre otros).

⚫ Continuación de las actividades que realizaba el patrón sustituido.

⚫ Transmisión de trabajadores.

⚫ Mismo domicilio o diferente en el caso de que se den los elementos establecidos en los puntos anteriores.

Entonces, podemos entender que cuando se dan estos supuestos existe una sustitución patronal, la cual conlleva la transmisión de obligaciones laborales a la empresa nueva, a la fusionante o a la escindida, según sea la naturaleza de la operación.

En estos casos, es importante destacar que la empresa podría tomar la decisión de liquidar a los trabajadores o trasladar el pasivo laboral; aun cuando se recomienda trasladar el pasivo laboral y otorgar certeza jurídica a los trabajadores respecto de sus derechos, para cuidar principalmente un aspecto muy importante, como lo es, el clima laboral.

Bajo la consideración de transmisión de las obligaciones laborales, por la aplicación de la sustitución patronal, se deben analizar los procedimientos a seguir, por lo que abordaremos primero el tema laboral, en el cual se deberán cuidar los siguientes puntos:

⚫ Explicar detalladamente a los trabajadores los cambios que se derivarán de la reestructura corporativa, para evitar errores de comunicación que puedan provocar un ambiente laboral hostil.

⚫ Como lo menciona el artículo 41 de la Ley Federal del Trabajo, se deberá dar aviso de la sustitución al sindicato o, en caso de no existir este, a los trabajadores. Se recomienda presentar el convenio de sustitución ante la Junta de Conciliación

y Arbitraje (JCA) y tener en consideración los artículos 982 y 983 de la misma Ley para dejar constancia fehaciente de la fecha en que se dio a conocer a los trabajadores.

⚫ Establecer las cláusulas necesarias, dentro del contrato individual de trabajo, para salvaguardar los derechos de antigüedad de los trabajadores.

Cabe señalar que, a partir de la fecha en que se dé aviso a los trabajadores de la sustitución patronal, el patrón sustituido seguirá siendo responsable solidario de las obligaciones hasta por 6 meses posteriores, por lo que es muy importante que, en este plazo, dicho patrón efectúe las revisiones y análisis de información pertinentes, para determinar si existe alguna obligación a cargo del patrón sustituido y vigilar que sea subsanada. Por otro lado, en materia de seguridad social, la sustitución es un tanto más compleja, por lo que a continuación desmenuzaremos lo que establece la norma.

Al respecto, el artículo 290 de la Ley del Seguro Social detalla que se considera sustitución de patrón cuando:

I. Exista entre el patrón sustituido y el patrón sustituto transmisión, por cualquier título, de los bienes esenciales afectos a la explotación, con ánimo de continuarla. El propósito de continuar la explotación se presumirá en todos los casos, y

II. En los casos en que los socios o accionistas del patrón sustituido sean, mayoritariamente, los mismos del patrón sustituto y se trate del mismo giro mercantil.

Además, cuando se den estos supuestos se deberá dar aviso de la sustitución al Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), por escrito y en los plazos y formas establecidas en el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Seguro Social en materia de Afiliación, Clasificación de Empresas, Recaudación y Fiscalización (RACERF), para delimitar los 6 meses de responsabilidad solidaria por parte del patrón sustituido. Una vez aceptado el aviso, el Instituto deberá notificar al nuevo patrón el estado de adeudo del sustituido y el patrón sustituto deberá cubrir los créditos fiscales dentro de los quince días hábiles siguientes a dicha notificación establecida en el artículo 129 del mismo RACERF. Es recomendable, en el supuesto de que el Instituto no efectúe la notificación en mención, que sea el patrón sustituto quien la solicite.

Por otra parte, la prima de riesgo de trabajo se determinará e informará conforme a la situación que le aplique según el artículo 28 del RACERF.

⚫ En caso de sustitución patronal por transmisión, que no implica cambio de actividad, deberá continuar con la misma prima del patrón sustituido.

⚫ En el caso de fusión, la empresa fusionante

deberá proporcionar los casos de riesgo de trabajo terminados en el último periodo anual para que, en caso de que la fusionante y la fusionada tuvieran primas diferentes, la prima que deberá cubrirse será determinada con base en los casos de riesgos del último periodo anual de ambas, la fusionante

y la fusionada, comparándola contra la prima de

la fusionante, aplicándole el procedimiento que establece el artículo 38 del RACERF en mención. La prima establecida persistirá hasta el último día del mes de febrero posterior a la fusión.

⚫ En el caso de escisión se deben analizar dos supuestos:

⚪ Cuando la empresa escindente se extinga deberá manifestar su baja ante el IMSS y las empresas escindidas se ubicarán en la prima media de la clase que les corresponda según su actividad, hasta que completen un periodo anual del 1 de enero al 31 de diciembre.

⚪ Cuando la empresa escindente no se extinga y la escisión no implique cambio de actividad para esta, continuará con

la misma prima que tenía, mientras

que las empresas escindidas se ubicarán en la prima media de la clase que les corresponda según su actividad, hasta que completen un periodo anual del 1 de enero al 31 de diciembre.

El último de los avisos que se debe presentar es el que se hace ante el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT), para evitar repercusiones en las solicitudes de créditos; para esto, en el Portal Empresarial de la página web del Instituto se realiza una solicitud de asociación o disociación de registros patronales. Se recomienda que se investigue si hay trabajadores con crédito en trámite para considerar sus bajas, ya que efectuarlas les puede provocar la negativa de trámite.

Como pudimos analizar, para realizar sustituciones patronales es indispensable contar con los documentos que comprueban la enajenación, fusión o escisión, para así continuar con los avisos a la JCA, al IMSS y al INFONAVIT; no sin antes exponer los cambios a los trabajadores.

Para evitar, principalmente, responsabilidades solidarias y rectificaciones de primas de riesgo de trabajo, que son los focos rojos más importantes en el área laboral, se deberá poner especial atención en cubrir las formalidades que nos requiere la norma y procurar la creación de los documentos idóneos para sustentar los hechos.

Para finalizar, la viabilidad de una reestructura corporativa debe estar antecedida por una evaluación financiera, administrativa, fiscal, legal, laboral, de seguridad social, entre otras, para garantizar que la estrategia implementada obtenga los resultados deseados.

REFERENCIAS:

Tesis IV.T.A.6 L (10a.), 2013, SUSTITUCIÓN PATRONAL. SE CONFIGURA AUN CUANDO NO HAYA IDENTIDAD ENTRE EL DOMICILIO DEL PATRÓN SUSTITUTO Y EL DEL SUSTITUIDO. Visible en la página 1595 del libro XXII, Tomo 2 de julio de 2013 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

Tesis I.3o.T.146 L, 2006, SUSTITUCIÓN PATRONAL. NO LA CONFIGURA LA PROTOCOLIZACIÓN DE UN ACTA DE ASAMBLEA DE UNA PERSONA MORAL EN LA QUE SE CONTENGA LA VENTA DE LA TOTALIDAD DE ACCIONES DE UN SOCIO A OTRO, PUES SOLO IMPLICA UN ACTO DE TRASLACIÓN DE TÍTULOS REPRESENTATIVOS DEL CAPITAL, Y NO LA TRANSMISIÓN TOTAL O PARCIAL DE LOS BIENES DE LA ENTIDAD ECONÓMICA DE PRODUCCIÓN A OTRA. Visible en la página 1400 Tomo XXIV de diciembre de 2006 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

Tesis III.T.19 L, 1997, SUSTITUCIÓN PATRONAL. CUÁNDO OPERA. Visible en la página 786 del Tomo V de junio de 1997 del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.

OUTSOURCING VS. SEGURIDAD SOCIAL

L.C.P. JORGE LUIS VÁZQUEZ ÁLVAREZ

CONSULTOR Y DOCENTE 

CONSULTORIAVACA@OUTLOOK.COM

BREVE VIAJE EN EL TIEMPO

A mediados del siglo pasado, al finalizar la Segunda Guerra Mundial las empresas trataron de llevar a cabo con personal propio la mayor cantidad de actividades posibles, con la intención de no depender de las políticas y prácticas de los distintos proveedores.

En un principio resulto efectiva, pero con el paso del tiempo la tecnología se desarrolló cada vez más y trajo como consecuencia que los distintos departamentos de una empresa no pudieran mantenerse actualizados, y su crecimiento no resultaba eficiente, en pocas palabras “pérdidas de competitividad”.

Posteriormente, a principios de la década de los sesenta, las empresas observaron que los proveedores externos tenían una mejor asignación de recursos técnicos y humanos, por lo que comenzaban a realizar contratos de gestión de activos referidos al procesamiento de datos. En la década siguiente, la intermediación o subcontratación laboral empezó a ganar credibilidad, enfocada, sobre todo, en las áreas de información tecnológica en las empresas.

Los párrafos anteriores son una pequeña introducción del origen a la subcontratación laboral en el mundo y la evolución hasta este siglo, donde la nueva moda del trabajador se caracteriza por tener contratos de trabajos temporales, con horarios flexibles, sin crear antigüedad y contratarse por diversas empresas donde se prestan sus servicios, es decir, por una mejor conocida outsourcing.

Le podemos dar una definición más técnica como tercerización o externalización, y por su traducción al español, es utilizado para describir a la subcontratación o transferencia de ciertas áreas funcionales de un negocio a una empresa externa, lo que permite que el empresario se dedique a su actividad principal y que terceros especializados cubran las actividades que no son importantes, pero necesarias.

Así, podemos ver algunas características del outsourcing que serían:

⚫ Minimizar los costos de operación.

⚫ Trabajar en equipo robusto.

⚫ Dar resultados de calidad valorada.

⚫ Tener rendimiento y aptitud superior.

Hoy en día, la subcontratación es una muy buena opción para mejorar el crecimiento de las empresas públicas y privadas, ya que existe una variedad de proveedores que brindan múltiples servicios de calidad y estas mismas generan oportunidades de nuevos empleos formales.

Ahora bien, de acuerdo con una estadística de 2008 realizada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se muestra que aproximadamente 40% del empleo formal generado en el país se realiza por medio de la subcontratación, en pocas palabras, cuatro de cada diez trabajadores mexicanos se encuentran en el esquema del outsourcing, colocando a México entre las principales potencias de este segmento detrás de China, India y Brasil.

Estos datos estadísticos son una parte del mercado de la prestación de servicios de personal que equivale a más de 155,703 trabajadores a los cuales se les otorga una oportunidad de trabajo, aunque de manera temporal, pero formal y por lo consiguiente legal.

¿Será que toda esta cifra de trabajadores cuenta con seguridad social? Claro que sí porque la mayoría de las outsourcing están bien constituidas, pero como siempre existen algunas empresas un poco “pícaras” que disfrazan sus situaciones laborales y evaden sus obligaciones patronales que, por lo general, casi siempre son en materia de seguridad social, junto con todas las demás gratificaciones que le corresponde al trabajador, tales como aguinaldo, vacaciones, PTU, etcétera.

Está claro que no se pueden escapar de la evasión, al contrario, queda prohibido, ya sea por cualquier medio la subcontratación, ya que, de acuerdo con la Ley Federal del Trabajo, el art. 15-D menciona que: no se permitirá el régimen de subcontratación cuando se transfieran de manera deliberada trabajadores de la contratante a la subcontratista con el fin de disminuir derechos laborales; en este caso, se estará a lo dispuesto por el art. 1004-C siguientes de esta ley.

Si algunas empresas que utilicen el Régimen de Subcontratación de personal (outsourcing) lo usan en forma dolosa hacia el empleado, estarán sujetos a multas que van de 250 a 5,000 veces el salario mínimo general (ver el art. 1004–C de la LFT).

Por otra parte, existen algunas que manejan a su personal por medio de honorarios. Los trabajadores se tienen que acercar al Servicio de Administración Tributaria (SAT) para darse de alta como Personas Físicas con Actividades Empresariales y Profesionales (Prestadores de Servicios), y así poder expedir un CFDI para el cobro de su salario, y por ese lado la seguridad social no surte efecto hacia ellos.

Sin embargo, estas empresas que generan la subcontratación de personal por medio de honorarios, les exigen que tienen que adaptarse a un horario de trabajo (entrada y salida), prestar sus servicios a la misma empresa, pagar su salario de manera quincenal o mensual y recibir órdenes de jefes para ejecutar su trabajo.

Esto significa que, aunque lo envuelven como un “tamal chiapaneco y muy grande”, en el fondo existe una subordinación y estos trabajadores son acreedores a la seguridad social porque dependen de otra persona (una orden), de acuerdo con la Ley Federal del Trabajo en el art. 8 donde se indica que: "trabajador es la persona física que presta a otra física o moral un trabajo personal subordinado".

También lo podemos revisar en el art. 15-A, LFT donde se dice que: “el trabajo en régimen de Subcontratación es aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante Persona Física o Moral, la cual fija las tareas del contratista y lo supervisa en el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas.

Este tipo de trabajo, deberá cumplir con las siguientes condiciones:

⚫ No podrá abarcar de las actividades, iguales o similares en su totalidad, que se desarrollen en el centro de trabajo.

⚫ Deberá justificar por su carácter especializado.

⚫ No podrá comprender tareas iguales o similares a las que realizan el resto de los trabajadores al servicio del contratante.

De no cumplirse con todas estas condiciones, el contratante se considerará patrón para todos los efectos de esta ley, incluyendo las obligaciones en materia de seguridad social”.

Asimismo, se pueden revisar el art. 12 de la LSS, el cual habla de la subordinación, que existirá siempre que una persona preste un servicio en forma permanente o eventual.

De este modo, los trabajadores que estén en el esquema de la subcontratación en el concepto mediante honorarios tienen derecho a la seguridad social y a los cinco seguros: Riesgo de trabajo; Enfermedades y maternidad; Invalidez y vida; Retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, y Guarderías y prestaciones sociales.

El trabajo digno y decente es aquel en el que se respeta plenamente la dignidad humana del trabajador, no existe discriminación por origen étnico o nacional, genero, edad, discapacidad, condición social, etc., tal como lo rige el art. 2 de la LTF; en este podemos distinguir de manera personal a las empresas que cumplen con sus obligaciones como debe ser y a las que tienen su lado oscuro que solo censuran y disfrazan sus obligaciones por la restricción de la relación laboral de sus personas, y más que personas como seres humanos que somos.

CONCLUSIÓN

A la subcontratación u outsourcing, no debemos verla y tenerla como ilegal, por el contrario, es una manera de optimizar la productividad hacia las empresas con eficiencia y calidad, al tiempo que mejora la competitividad, solo que siempre hay alguna manzana podrida que evade sus obligaciones en materia fiscal, laboral, civil, etc., y disminuye los derechos de los trabajadores. ¿Usted tiene seguridad social?

BIBLIOGRAFÍA

Comisión Representativa ante Organismos de Seguridad Social (2014). Outsourcing, prestación de servicios de personal y sus implicaciones en materia de seguridad social. México: IMCP.

Ley Federal del Trabajo.