La inconstitucionalidad de Las leyes 19.359 y 22.338 (T.O. 1982) en Argentina

Hipotesis

Introducción:

La inconstitucionalidad de Las leyes 19.359 y 22.338 (T.O. 1982) es una realidad difícil de ocultar, como podemos obsérvalo, está expuesta a raíz de la situación no solo jurídica sino también económica. Su aplicación resulta una manifiesta violación de nuestra Constitución Nacional: en particular los arts. 1 y 20 de la Ley del Régimen Penal Cambiario, pues los citados preceptos legales entran en colisión con los arts. 1, 14, 16, 17, 18, 19, 28, 29, 31, 33, 67 inc. 11 y 27, y 86 inc. 2. Tema que analizaremos en el presente trabajo.

Metodología:

Los tipos metodología empleada en este trabajo

Descriptiva: Buscan especificar las propiedades, características y los perfiles importantes de personas, grupos, comunidades o cualquier otro fenómeno que se someta a un análisis. En un estudio descriptivo se selecciona una serie de cuestiones y se mide o recolecta información sobre cada una de ellas, para así describir lo que se investiga. 

Histórico: Analiza eventos del pasado y busca relacionarlo con otros del presente

Documental: Analiza información escrita sobre el tema objeto de estudio.

Antecedentes Históricos:

En esta parte tenemos invariablemente que ir a los más remotos, como también a los mediatos e inmediatos y así poder ver y analizar cuáles fueron los fundamentos que le dieron no solo su origen.

El Régimen penal cambiario actual está constituido por la Ley 19.359, cuyo texto fue modificado por las leyes 22.338, 22,928 y 24.144, cuerpo normativo que fue ordenado por el decreto 480/95, y se hace conocida como “LEY DEL REGIMEN PENAL CAMBIARIO. Texto Ordenado en 1995”. Para poder entender un poco más sobre el tema a desarrollar es necesario saber que se encuentra íntimamente vinculado a la política cambiaria y monetaria del país.           

Como menciona Mariano Carricart & Astrid Clausen ⁽¹⁾ “a comienzos de siglo XX, un número reducido de países contaba con bancos centrales, quedando inclusos algunas colonias sujetas a los vaivenes de las monedas europeas”, mientras que “a comienzos de siglo XXI, manifestaciones de integración de países como la Unión Europea atestiguan un vuelco en este sistema fundamentalmente evidenciando la unificación monetaria”.

 Por supuesto que para poder llevar adelante y desarrollar una política cambiaria, es necesaria la existencia de Bancos Centrales, no solo para el asesoramiento del Ministerio de Economía o del Congreso de la Nación, sino también, para ejercer el control de operaciones de cambio.  Los Bancos centrales tienen también a su cargo la fiscalización de las personas físicas y jurídicas y la investigación de infracciones cometidas previstas por la Ley.

En el año 1935 mediante la Ley 12.155 fue creado el Banco Central de la República Argentina y se eliminó la Caja de Conversión en el marco de una reforma no solo monetaria sino también cambiaria, ésta comenzó a funcionar en el año 1899 y su función era la emisión de moneda, las reservas de oro y llevar a cabo la conversión de pesos en oro en moneda nacional.

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⁽¹⁾  CARRICART MARIANO E. – CLAUSEN ASTRID “Regulación del Banco central de la República Argentina en Materia Cambiaria” Publicado por Editorial LA LEY 18/03/2005 Buenos Aires 2005

El Banco Central de la República Argentina tiene como funciones principales, promover la liquidez, el buen funcionamiento del crédito financiero y la conservación del valor de la moneda. 

El régimen cambiario ha sufrido en la Argentina fuertes y variadas oscilaciones, en el año 1931 se establece como política cambiaria un “mercado único de cambios”, y es por esto que las transacciones cambiarias requieren autorización de la Comisión de Control de Cambios.

 A partir del año 1940 se incrementan las restricciones de autorizaciones para poder realizar operaciones de cambio y poder llevar a cabo la salida de fondos del país, pero a mediados de los años 50 esta política cambiaria efectúa un giro importante, ya que al revés de los años 40 se facilitaba el ingreso de divisas. En el año 1955 esa repatriación de capital y esas remesas quedaban a discreción de inversores extranjeros como también el pago de utilidades. Conforme avanzan los años en la década del ’60 ya se permitía hacer depósitos en moneda extranjera, como así también realizar transferencias de fondos al extranjero, pero esto no duro demasiado tiempo en modificarse, ya que en los años `70 se restablecen los controles de cambio y se llevan a cabo medidas de restricción para el egreso de divisas. Avanzan los tiempos y allí hace su aparición el “Plan Austral” que nueve años más tarde en 1989 le deja su paso al tipo de cambio de flotación libre para todas las operaciones en moneda extranjera. Este Plan Austral había quedado sumergido en un proceso de hiperinflación y fue fluctuando en el mercado de cambio. Luego en el año 1991 se adopta la convertibilidad que estuvo vigente hasta el año 2001 en donde se pasó de un cambio fijo a uno libre.

De ésta manera, llegamos a la inexistencia de controles de cambio, renunciando a una política de cambio independiente, a raíz de esto no existía la prohibición ni limitación para la conversión de pesos argentinos en dólares estadounidenses, como tampoco había ninguna cuestión jurídica para la transferencia, egreso o ingreso de dólares estadounidenses.

A partir del año 2001 comienzan las restricciones, así tal cual lo disponía el decreto 1570/01, todas las transferencias al exterior, salvo alguna que otra excepción, quedaron sujetas a las autorizaciones del Banco Central de la República Argentina. Este fue un año bisagra ya que se produce un brusco vuelco en el régimen cambiario, donde se le vuelve a otorgar importancia y a ser relevante el Régimen Penal Cambiario.

Podemos ver como a través de la historia y del tiempo ha ido evolucionando la Política cambiaria en nuestro país, como así también lo ha hecho el Régimen Penal Cambiario.

La Ley 19.359 quien instaura el Régimen Penal Cambiario fue el primer antecedente, luego la Ley 18.924, que fué sancionada y promulgada el 22 de enero de 1971, y entró en vigencia el 28 de enero del mismo año, dicha ley establece las normas de funcionamiento de  las casas de cambio y fue reglamentada por el decreto 62/71, pero tres años más tarde la  Ley  20.184 sancionada y promulgada el 23 de febrero de 1973, sustituyo el art. 2 de la Ley 18.924,  quien incrementa los  topes mayores de las penas previstas por este artículo. El 28 de noviembre de 1980 se sanciono y promulgo la ley 22.238, publicada el 3 de diciembre de 1980, ley que doragó la ley 20.184 como también sustituye parte de la ley 19.359.

En los inicios de la década del 90, se sanciona y se promulga la Ley 23.928, conocida por todos como “Ley de Convertibilidad”, dicha ley estableció el nuevo valor de la moneda. Y el 9 de diciembre de 1991, se promulga la ley 19.359, la cual estableció ordenadamente lo que conocemos como Régimen Penal Cambiario.

Derecho comparado

El derecho comparado suele ser calificado bien como una disciplina o como un método de estudio, basándose en la comparación de distintas soluciones que ofrecen diversos ordenamientos jurídicos, para los mismos casos planteados. El derecho comparado como método se lo puede aplicar a cualquier área del derecho. La utilidad del mismo es variada, tanto para la doctrina, la jurisprudencia y el legislador. En cuanto a la doctrina estudia casos de otros ordenamientos jurídicos, para realizar su estudio y hacer un comentario en el derecho vigente, para la jurisprudencia se acude en ocasiones al derecho comparado para interpretar las normas jurídicas ósea se hace una analogía amplia para poder interpretar la ley. Y el legislador puede tomar ideas y modelos del exterior para implementarlas en nuevas leyes, buscando solucionar problemas que se plantea localmente.

En la actualidad el interés que se tiene en el derecho comparado traspasa el ámbito académico y se extiende a la práctica.

             

 VENEZUELA

            El 5 de febrero del año 2013 el gobierno venezolano decreto un nuevo control de cambios, de esta forma quedan atrás esquemas como el de las bandas, que duro aproximadamente 6 años, fue de libre flotación, pero no pudo superar el año de duración. A partir de esta fecha y hasta que surja otra cuestión el mercado cambiario bolivariano se regirá por un sistema el cual fue implementado en tres ocasiones en los últimos 20 años, este régimen en un principio fijo el tipo de cambio, donde había un dólar para la compra y otro para la venta.

En un determinado momento el comercio de divisas había sido suspendido por cinco días, a través de un comunicado realizado en conjunto entre el Banco central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas, luego esta prohibición se extendió.

Las operaciones de compra venta de dólares son reguladas por la Comisión de Administración de Divisas. Esta medida fue como consecuencia a la pérdida de valor de la moneda de este país, la moneda se había depreciado, hubo descenso en las reservas internacionales, como así también rumores sobre un posible control de cambios, aunque el Ministerio de Planificación, negó que el gobierno fuese a implantar tal medida.

A pesar de esto el “control de cambios” fue confirmado, antes de que se lo hiciese por decreto, por el Ministro de finanzas y por el propio Presidente de la República de Venezuela.

Este país entiende por tipo de cambio a la cotización de una moneda con respecto a otra, o sea expresa la cantidad de una moneda que hay que dar para recibir una divisa de otro país, lo que llamamos Oferta y Demanda.

El tipò de cambio es el punto de intersección entre la cantidad de divisas que se necesita para llevar adelante no solo las importaciones, sino además tener en cuenta la oferta de moneda extranjera que proviene de las exportaciones.

Esas variables entre la oferta y la demanda de divisas conllevan alteraciones en el tipo de cambio. El mercado puede estar regulado por la autoridad monetaria, que es quien posee el control sobre la oferta de divisas, pudiendo intervenir en el mercado para fijar el tipo de cambio, o para controlar las fluctuaciones; esa demanda puede ser restringida por el mismo Ministerio de Finanzas, o puede ser libre, el cual variará el o los tipos de cambio que hayan sido fijados por la autoridad monetaria.

EL Mercado cambiario está representado en Venezuela, desde el punto de vista institucional, por el Banco Central, siendo el mayor comprador y vendedor de divisas. Va a depender de aquellos controles que ejerza sobre la moneda extranjera; es aquí donde se apoya en la banca comercial y en las casas de cambio, que son las que comercian al detalle las divisas.

EL Banco Central o una agencia ad hoc ejercen la función de fondo de estabilización cambiaria, cuando surge la necesidad de mantener dentro de los límites de la prudencia las fluctuaciones del tipo de cambio. Cuando la autoridad fija el tipo de cambio ya sea en forma explícita o implícitamente funciona el fondo de estabilización para sostener la cotización que ha sido fijada.

Hay diferentes modalidades de tipo de cambio, entre ella se encuentra:

1).-Tipo de cambio rígido o flexible.

2).-Tipo de cambio fijo y variable.

3).-Tipo de cambio único y múltiple.

En el primer punto, observamos el “Cambio Rígido”, que es aquel cuyas fluctuaciones están contenidas dentro de un margen determinado, este es el caso donde el tipo de cambio puede oscilar entre los límites de exportación e importación, por arriba o por debajo de la paridad. Si estos cambios excedieran de estos límites ocurrirían movimientos que harían volver las cotizaciones al margen determinado.

Este punto está ligado a la relación entre los tipos de cambio y las tasas monetarias de interés.

También podemos observar el “Cambio flexible” que es aquel cuyas fluctuaciones no tienen límites determinados, pero esto no significa que tales fluctuaciones sean ilimitadas o infinitas. Este es el caso del cambio puro y del papel moneda inconvertible, o sea son los propios mecanismos del mercado cambiario, como así también la dinámica de las transacciones internacionales del país, siendo la condición esencial la flexibilidad, a así permiten una relativa estabilidad de los cambios, ya que la oferta y la demanda son elásticas.

En el punto 2 tenemos el “Cambio Fijo”, que es una forma de controlar la paridad de cambio de una moneda con otra.

De esta forma la paridad de cambio de una moneda es un acto oficial de la autoridad monetaria central. Cuando un país este sujeto a un sistema de cambio fijo, la tasa de cambio no depende de la libre oferta y demanda de la moneda en los mercados internacionales, si no de la política del estado, la cual deberá estar influenciada por razones fundamentalistas.

En el punto 3, este tipo de cambio, tal así lo indica su nombre, es aquel que rige para todas las operaciones cambiarias, mas allá de su naturaleza o magnitud, si bien se tolera cierta diferencia entre los tipos de compra y de venta de la moneda, utilizando como margen para quienes operan, o sea los cambistas en cuanto a sus gastos de administración y operación, como así también el beneficio personal.

Lo ideal para el fondo Monetario Internacional (FMI) es el sistema de cambios únicos, que no admite discriminación en cuanto a las fuentes de origen de las divisas ni en cuanto a las aplicaciones de las mismas en los pagos internacionales.

En cambio los tipos de cambio múltiples también llamados diferenciales permiten discriminación entre vendedores y compradores de divisas, de acuerdo con los objetivos de la política monetaria, económica o fiscal en general.

Con este sistema se pueden favorecer determinadas exportaciones, determinadas entradas de capital o bien restringirse determinadas importaciones o salidas de capital, o acotarse determinadas importaciones o salidas de capital u otras transacciones internacionales.

Este tipo de cambio único y múltiple es utilizado por los países no desarrollados como un instrumento auxiliar de la política de crecimiento económico.

El control de cambio significa toda norma jurídica dirigida a restringir o regular el acceso de un sujeto a los mercados internacionales de divisas, por razón de su nacionalidad o domicilio.

Este sistema de control de cambio a veces se dirige no solo a los nacionales o residentes del país, también a una moneda determinada, restringiendo la libre negociación no solo a los residentes sino también a los extranjeros. El efecto es vigilar, controlar la libre oferta y demanda de la moneda en el mercado de cambio.

En cuanto al aspecto jurídico uno de sus efectos es el control del cambio, o sea limitar la libertad de contratar en moneda extranjera. Cuando el deudor de una obligación en moneda extranjera esta domiciliado en una jurisdicción donde hay un sistema de control de cambio restringido, no tendrá acceso al mercado de divisas para obtener la moneda extranjera.

En algunos casos la contratación de moneda extranjera como moneda de pago será contraria al orden público.

Los sistemas de control de cambio abarcan todas las transacciones donde los nacionales adquieren divisas extranjeras, podemos encontrar:

Las importaciones.

Las exportaciones.

Divisas de servicio. (a)

Movimientos de capital. (b)

a)     Abarcan los ingresos y egresos en moneda extranjera en concepto de servicios, como por ejemplo transporte, seguros, actividades cambiarias, etc.

b)    Contienen operaciones de endeudamiento externo y operaciones de inversión en valores.

3. Antecedentes históricos:

  Los sistemas cambiarios en Venezuela

               Venezuela ha pasado por diferentes sistemas cambiarios a lo largo de la historia. A partir del año 1958 se inicia un violento proceso de achique de las reservas provocado por los capitales que se fugaban, atemorizados por esos cambios que estaban naciendo en el país.

Este proceso se vio además estimulado por el rumbo comunista que adopto la revolución cubana y los temores de que la misma pudiera extenderse a Venezuela. Así fue como en 1962 las reservas internacionales habían ya bajado en forma estrepitosa.

En un intento de frenar esa salida de divisas, la República Bolivariana crea en noviembre de 1960, mediante un decreto, un régimen de control de cambios. Este control pretendía frenar la libre remesa de fondos al exterior en aquellos casos en que no existiese una contrapartida en bienes y servicios. O sea que para todo tipo de pagos al exterior se autorizaba divisas al tipo de cambio. Pero esto no dio los resultados que se esperaba. Por esta causa en los primeros meses del año 1961 nuevamente es modificado el régimen de control de cambios, estableciendo así mecanismos más severos.

En enero de 1964 se levanta el control de cambios que hacía cuatro años que imperaba, dado que se registra una mejoría importante desde 1962 en la balanza de pagos y se formaliza la Devaluación del Bolívar y se fija un tipo de cambio libre.

El crecimiento económico venezolano era positivo y casi dos décadas más tarde, allá por el año 1976, ese crecimiento alcanzo el 7,8%, se incrementó la inflación y las exportaciones petroleras descendieron.

El 18 de febrero de 1983 finalmente, fecha que fuese designada y popularmente conocida como el viernes negro, el gobierno se vio obligado a reconocer que resultaba imposible hacerle frente a los compromisos externos que vencerían ese año. Por tal motivo se vio forzado a adoptar una decisión que hasta ese momento había intentado evitar a toda costa, “El Control de Cambios”.  Entonces el Banco Central de Venezuela informo, después de diecinueve años con un sistema de cambio fijo y libre convertibilidad del bolívar, que hacía de la economía venezolana un caso particular en el sub-continente de América Latina, es el 20 de febrero de 1983 cuando fue cerrado el mercado cambiario, y una semana después se inicia un nuevo régimen regulatorio con bases en un control de cambios.

Es así como se implementa un régimen cambiario diferencial, a través del cual se le da prioridad o privilegio a la importación de insumos. Se constituía para ese entonces una modalidad de control cambiario que incluía dos tipos de cambio, un mercado preferencial y un mercado libre.

Transcurrido el tiempo la brecha entre el tipo de cambio preferencial y el tipo de cambio libre se fue haciendo cada vez mayor.  En la medida que eso fue transcurriendo el órgano creado para el control se transformó en una de las mayores fuentes de corrupción que ha conocido la historia de Venezuela.

Conforme transcurría el año 1983, una vez que ya estaba instaurado el control de cambios, la política económica consistió en una combinación del crecimiento del gasto público, en desmedro del valor real que tenía la moneda, para así evitar que se restrinja más la economía y preservar los niveles de empleo.

En el año 1986 cae fuertemente el ingreso petrolero, subieron las tasas preferenciales. Y en el año 1987 se triplico la inflación. Como consecuencia allá por el año 1988 hubo un cambio en el régimen cambiario, el cual se materializo en 1989. Se aplica un programa de ajuste con el apoyo del Fondo Monetario Internacional que incluía un esquema de flotación del tipo de cambio.

El nuevo esquema cambiario tuve un fuerte impacto en el nivel de precios, ya que, al suprimirse el tipo de cambio preferencial, todos los bienes tendrían que importarse al cambio vigente en el mercado. Por supuesto esto genero una aguda inflación, además de una disminución drástica de las importaciones y exportaciones, especialmente petroleras ya que el conflicto del Medio Oriente estaba en pleno apogeo.

Si bien las reservas internacionales aumentaron, pero al haber un intento golpista el 4 de febrero de 1992 se traslució una crisis severa de confianza, lo que acarreo la salida de divisas, lo que se evidencio en una merma de las Reservas Internacionales. Para fines de ese mismo año ante un intento golpista, hubo una fuerte intervención del Banco Central de Venezuela en el mercado cambiario. A partir hubo mini devaluaciones, acompañadas con recesión e inestabilidad económica.  Y en 1994 la crisis fiscal se recrudeció, bajo el precio del petróleo, hubo una crisis financiera y varios bancos don intervenidos.

El mercado cambiario se cierra durante casi 15 días en un intento de detener las salidas de capital, fue  una medida de urgencia para ganar tiempo viendo venir una crisis importante a nivel financiero y las expectativas no eran alentadoras.

No se contempló la  posibilidad de un mercado paralelo de cambios, pero por cierto el mercado negro es quien absorbe las distorsiones del mercado.

La gran mayoría de los analistas opina que el cambio no sirvió para mejorar la economía venezolana.

 Marco Legal:

El 5 de febrero de 2003 fue publicado en Gaceta Oficial Nº 37.625 un decreto de convenio cambiario a través del cual el Ejecutivo Nacional considerando:

·       Que la disminución de oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinaria de divisas, ha afectado negativamente el nivel de las reservas internacionales y el tipo de cambio, lo cual podría poner en peligro el normal desenvolvimiento de la actividad económica en el país y el cumplimiento de los compromisos internacionales de la República Bolivariana de Venezuela.

·       Que se ha evidenciado una sustancial reducción de las exportaciones de la industria petrolera nacional, lo cual ha afectado significativamente las cuentas de la nación.

·       Que es necesario adoptar medidas destinadas a lograr la estabilidad de la moneda, asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país y contrarrestar movimientos inconvenientes de capital.

·       Que corresponde al Banco Central de Venezuela administrar las reservas internacionales y participar, conjuntamente con el Ejecutivo Nacional, en el diseño y ejecución de la política cambiaria.

Se convino en establecer un régimen para la administración de divisas en cuyo articulado se decretaron las siguientes disposiciones generales:

1.     El Banco Central de Venezuela centralizará la compra y venta de divisas en el país.

2.     La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requieran la ejecución del convenio cambiario corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual fue creada por el Ejecutivo Nacional mediante decreto Nْ 2.032 de la Gaceta Oficial Nº 37.625. La Comisión de Administración de Divisas está integrada por cinco miembros nombrados por el Presidente de la República, entre los cuales se encuentra un miembro seleccionado por una terna presentada por el Directorio del Banco Central de Venezuela.

3.     Las atribuciones de la Comisión de Administración de Divisas son ejercidas sin perjuicio de las facultades de ejecución de la política cambiaria que corresponde al Banco Central de Venezuela y sus decisiones agotan la vía administrativa.

4.     La Comisión de Administración de Divisas ajustará su actuación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los principios de honestidad, participación, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, en los términos que se establecen en la ley.

5.     Los bancos e instituciones financieras, las casas de cambio y los demás operadores cambiarios autorizados para actuar en el mercado de divisas quedan sujetos al cumplimiento del convenio cambiario.

6.     El Banco Central de Venezuela fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio para la compra y venta de divisas.

7.     El Banco Central de Venezuela con aplicación de sus propios mecanismos aprobará el presupuesto nacional de divisas que regirá el convenio cambiario. Para determinar el monto disponible de divisas, el Banco Central de Venezuela deberá tomar en consideración las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias relacionadas con la estabilidad de la moneda y el desarrollo ordenado en la economía, así como los niveles de reservas internacionales.

8.     El Banco Central de Venezuela fijará, mediante resolución, el monto a partir del cual deberá declararse exportación e importación de moneda metálica, billetes de bancos y cheques bancarios al portador, realizada conforme al régimen cambiario previsto en el convenio cambiario.

9.     Las normas y compromisos internacionales suscritos por la República y establecidos en los acuerdos y tratados bilaterales, multilaterales y de integración serán de aplicación preferente a las disposiciones del convenio cambiario.

10.  Las organizaciones internacionales con las cuales la República Bolivariana de Venezuela haya suscrito acuerdos o convenios internacionales, podrán efectuar operaciones de cambio directamente ante el Banco Central de Venezuela, sin necesidad de autorización alguna.

Sin embargo, la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, adoptada en Noviembre de 2.001, que declaró con lugar el recurso de nulidad que se introdujo contra algunas disposiciones del régimen de control de cambios que rigió entre 1994 y 1996, puede ser una traba legal para el Ejecutivo Nacional en el establecimiento del presente control de cambios.

Un grupo de Abogados, entre los que se encontraba José Antonio Musí Borjas (1) introdujo un recurso de nulidad contra la Ley de Régimen Cambiario, el criterio fue que se incluían artículos que violaban  garantías de Legalidad en materia de sanciones. Según la opinión de los juristas está ley les daba un cheque en blanco al poder Ejecutivo Nacional para establecer cuáles  eran las sanciones las sanciones en materia cambiaria que serían penadas,  cuando esto debía ser de definido en la misma ley. Esta decisión demostró como en algunos casos la justicia era lenta en ese país, tardo seis años en tomarse.

El  doctor Muci Borjas encuentra otra vía legal para que se apruebe un control de cambios, el Ejecutivo Nacional podía declarar un estado de excepción alegando emergencia económica, que por cierto debía ser decretado por el Presidente de la República, aprobado por un consejo de ministros como así también por la Asamblea Nacional, y deben pronunciarse por su constitucionalidad, teniendo una vigencia de noventa días, y se podía prorrogar hasta noventa días más, así lo establece la Constitución Nacional de la República de Venezuela.

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Esto va como pie de página

Abogado recibido en el año 1986, Profesor de Derecho Administrativo y Tributario, autor de treinta ensayos y libros jurídicos, autor de obras reconocidas como “La excepción de la ilegalidad”, El Derecho Administrativo Global y los Tratados Bilaterales de inversión, entre otros.

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En el año 2014 el Presidente de la República Bolivariana, conjuntamente con el Consejo de Ministros dicta un decreto con rango y fuerza de ley del Régimen Penal Cambiario que deroga al que había sido instaurado en el año 2003. Como comentario podría decirse que su denominación no es retórica, ya que contrariamente al derogado, donde se establecía un régimen punitivo ad hoc para llevar a cabo sanciones no solo penales sino también administrativas cualquier actividad que fuese contraria a la establecida. El nuevo régimen cambiario es dual para que las personas no solo físicas sino también jurídicas que demanden divisas pueden así adquirirlas.

COLOMBIA

El control de cambios en Colombia, surge en los años 1930 respondiendo a la crisis económica mundial como consecuencia de la postguerra y la gran depresión, desde entonces se ha convivido con una normativa cambiaria, que impuso diferentes grados de control que van desde el más absoluto control hasta la libertad total. El actual marco legal de régimen cambiario colombiano lo constituye una ley del año 1991.

Este régimen tiene por objeto promover el desarrollo económico, estimular el comercio exterior, facilitar el desarrollo con todas las transacciones internacionales, promover la inversión de capitales, controlar los movimientos de capital, buscar que las reserva tengan el nivel adecuado, coordinar políticas y todas las regulaciones cambiarias.  Para poder llevar adelante todo lo anterior mencionado se desarrolló un esquema descentralizado para el manejo de las operaciones que implican ingresos y egresos de divisas.

El Mercado cambiario está constituido por aquellas divisas que fueron originadas en las operaciones de cambio, siendo disposición de la ley que fuesen canalizadas obligatoriamente a través del mercado cambiario, o sea, derivadas de las operaciones de las cuales sus poseedores no pueden disponer libremente, sino que tienen el deber de reintegrarlas, a través de los intermediarios que se encuentran autorizados., teniendo como tiempo máximo seis meses para realizarlo.

En cuanto al mercado esta ley autoriza la libre tenencia, posesión y negociación de divisas que no deben ser negociadas por medio del mercado cambiario. Quiere decir que el movimiento de divisas que fueron generadas en operaciones de cambio pueden efectuarse sin que se requiera acudir a intermediarios del mercado cambiario ni a cuentas de compensación.

Los intermediarios del mercado cambiario son las instituciones del sector financiero, y su función es canalizar esas divisas correspondientes a las operaciones del mercado cambiario y aquellos que voluntariamente se encausen por lo mismo, adquiriendo y vendiendo las divisas que se requieran o que se generen en dichas operaciones. En ejercicio de tal función los intermediarios del mercado cambiario son responsables de procesamiento de la información consignada en las declaraciones de cambio y del envió de los documentos que se requieran para fines estadísticos al Banco de la Republica.

El control que ejerce el gobierno respecto de las operaciones de cambio se hace a través de un procedimiento especial, al cual la misma ley le da el carácter de administrativo cambiario, y sus principios están contenidos en el Código Contencioso Administrativo, esa vigilancia es ejercida por tres diferentes entidades.

El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben ser transferidas o negociadas en el mercado formal cambiario a través de los Intermediarios del mercado cambiario y las cuentas de compensación, o que voluntariamente se canalicen a través del mismo.

_____________________________________________________________________________Ley 9ª de 1991

Ley de Régimen Penal Cambiario

REGIMEN PENAL CAMBIARIO

Decreto 480/95

Apruébase el ordenamiento de la Ley Nº 19.359 y sus modificatorias que se denominará "Ley de Régimen Penal Cambiario, texto ordenado 1995" Bs. As., 20/9/95

VISTO el expediente Nº 043/04/93 del registro del BANCO CNTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA y la necesidad de proceder a un nuevo ordenamiento de la Ley de Régimen Penal

Cambiario —t.o. 1982— en razón de las modificaciones que el mismo ha sufrido con la sanción de la Ley Nº 24.144, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 1º de la Ley Nº 20.004 faculta al PODER EJECUTIVO NACIONAL para ordenar las leyes sin introducir en sus textos ninguna modificación, salvo las gramaticales indispensables para la nueva ordenación.

Por ello,

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA

DECRETA:

Artículo 1º — Apruébase el ordenamiento de la Ley Nº 19.359 y sus modificatorias, que se denominará en lo sucesivo "Ley de Régimen Penal Cambiario, texto ordenado 1995", compuesto por VEINTITRES (23) artículos, que como Anexo forma parte del presente.

Art. 2º — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — MENEM. — Eduardo Bauzá. — Domingo F. Cavallo.

                                                     ANEXO

LEY DE REGIMEN PENAL CAMBIARIO

(Texto ordenado 1995)

ARTICULO 1º — Serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley:

a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones;

b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto;

c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio;

d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las denunciadas;

e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor;

f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios.

ARTICULO 2º — Las infracciones previstas en el artículo anterior serán sancionadas con:

a) Multa de hasta DIEZ (10) veces el monto de la operación en infracción, la primera vez;

b) Prisión de UNO (1) a CUATRO (4) años en el caso de primera reincidencia o una multa de TRES (3) a DIEZ (10) veces el monto de la operación en infracción;

c) Prisión de UNO (1) a OCHO (8) años en el caso de segunda reincidencia y el máximo de la multa fijada en los incisos anteriores;

d) Si la multa impuesta en el caso del inciso a) no hubiese sido superior a TRES (3) veces el monto de la operación en infracción, la pena privativa de libertad a que se refiere el inciso b), será de UN (1) mes a CUATRO (4) años;

e) En todos los supuestos anteriores podrá aplicarse conjuntamente, suspensión hasta DIEZ (10) años o cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios e inhabilitación hasta DIEZ(10) años para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para operar en cambios;

f) Cuando el hecho hubiese sido ejecutado por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, con los medios o recursos facilitados por la misma u obtenidos de ella con tal fin, de manera que el hecho resulte cumplido en nombre, con la ayuda o en beneficio de la misma, la persona de existencia ideal también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los incisos a) y e).

La multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre los patrimonios particulares de los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia que hubiesen intervenido en la comisión del hecho punible;

g) En el caso de falsa declaración, si el infractor rectificase la misma en forma espontánea dentro del término de QUINCE (15) días de cometida la infracción, se fijará la multa en UN CUARTO (1/4) de la que hubiese correspondido de no mediar dicha rectificación y no se tendrá en cuenta esa penalidad a los efectos de la reincidencia prevista por esta Ley.

ARTICULO 3º — En el supuesto de concurrencia simultánea o sucesiva de varias infracciones independientes, la multa aplicable será la suma resultante de la acumulación de las penas pecuniarias correspondientes a los diversos hechos reprimidos. Sin embargo, la multa total no podrá exceder de DIEZ (10) veces el monto de la operación mayor en infracción. Si se tratase de la pena de prisión, se aplicarán las previsiones del artículo 55 del Código Penal.

ARTICULO 4º — Los montos de las operaciones en infracción a las cuales se refiere el artículo 2 en sus incisos a), b) y c) y el artículo 17, inciso b), penúltimo párrafo, serán actualizados(hasta el 31 de marzo de 1991 inclusive) por el organismo competente al momento en que dicte resolución o sentencia condenatoria, en la cual se graduará la pena pecuniaria teniendo en cuenta el monto resultante de dicha corrección.

(Mediando mora o ejercicio de la vía recursiva, se volverá a actualizar el monto de la operación en infracción al momento del efectivo pago de la multa, aplicando sobre el nuevo ajuste resultante la graduación consentida o ejecutoriada). Este párrafo se encuentra derogado por el artículo 13 de la Ley N. 23.928.

La actualización se practicará convirtiendo en pesos el monto de la operación en infracción al tipo de cambio del BANCO DE LA NACIONARGENTINA tipo vendedor correspondiente al día en que se cometió la misma y aplicando sobre dicho monto la variación del Indice de Precios al por mayor "Nivel General" o el que lo sustituya, publicado oficialmente por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS dependiente del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS.

ARTICULO 5º — El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA tendrá a su cargo la fiscalización de las personas físicas y jurídicas que operen en cambios y la investigación de las infracciones previstas en esta ley. A tal fin tendrá las siguientes facultades:

a) Requerir informaciones a cualquier persona física o ideal;

b) Crear y organizar registros permanentes o especiales de las personas físicas o ideales sometidas a contralor y exigir de ellas, cuando fuere necesario, que lleven determinados libros o registros especiales vinculados con sus operaciones de cambio;

c) Citar y hacer comparecer, con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario, a las personas a quienes considere pertinente recibirles declaración como infractores o testigos;

d) Realizar pericias técnicas en toda clase de libros, papeles, correspondencia o documentos de las personas físicas o entidades que intervengan directa o indirectamente en operaciones de cambio o de terceros que interesen a los fines de la investigación;

e) Requerir de los tribunales competentes las órdenes de allanamiento necesarias, las cuales deberán ser expedidas sin demora, bajo la responsabilidad del o de los funcionarios que las requieran. En tal caso podrá requerir el auxilio inmediato de la fuerza pública cuando tropezare con inconvenientes o resistencia para practicar allanamientos, secuestros, registros o inspecciones de oficinas, libros, papeles, correspondencia o documentos de las personas investigadas;

f) Solicitar directamente de las autoridades nacionales, provinciales o municipales, informes, estadísticas, documentos y otros datos vinculados con la investigación;

g) Cuando se responda verbalmente a los requerimientos previstos en los incisos a) y c) o cuando se examinen libros, comprobantes, justificativos, etc., de acuerdo con lo estatuido en el inciso d),deberá dejarse constancia en actas de la existencia e individualización de los documentos exhibidos, así como de las manifestaciones verbales de los fiscalizados. Dichas actas, que extenderán los funcionarios y empleados actuantes del BANCO CENTRALDE LA REPUBLICA ARGENTINA, sean o no firmadas por el interesado, servirán de prueba, debiéndose en caso de negativa constatarse dicha circunstancia mediante la firma de dos testigos.

El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA podrá requerir en cualquier momento, de las entidades financieras autorizadas, casas, agencias y corredores de cambios, exportadores, importadores y cualquiera otra persona física o de existencia ideal que intervenga directa o indirectamente en operaciones de cambio, la exhibición de sus libros o documentos, y el suministro de todas las informaciones relacionadas con las operaciones que hubiesen realizado o en lasque hubieren intervenido.

Las personas enumeradas precedentemente deberán conservar por un término no menor de DIEZ (10) años los libros, registros, comprobantes, documentos, etc., vinculados con las mencionadas operaciones.

El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA podrá limitar la verificación del cumplimiento de las disposiciones de cambios a las operaciones efectuadas con anterioridad de SEIS (6) años a la fecha en que ordene la inspección.

ARTICULO 6º — Cuando alguno de los organismos, entidades o personas físicas que intervengan en el trámite o fiscalización de las operaciones de cambio, compruebe o presuma la comisión de infracciones, dará traslado de los antecedentes al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, quien previo estudio de ellos, resolverá si corresponde iniciar sumario, proseguir la investigación o archivarlas actuaciones.

ARTICULO 7º — Los organismos, entidades o personas físicas que intervengan en el trámite o fiscalización de las operaciones de cambio suministrarán al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA los elementos de juicio de que dispongan y que éste considere necesarios para la comprobación de las infracciones.

ARTICULO 8º — El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA tendrá a su cargo el proceso sumario, el que hasta la conclusión de la causa para definitiva no podrá exceder del plazo de TRESCIENTOS SESENTA(360) días hábiles, a contar desde la fecha de resolución de apertura del sumario.

Los actuados se iniciarán con las conclusiones de inspección y control en la materia. La procedencia de ampliar o extender la investigación, la formulación técnica y legal de los cargos e imputaciones o de la falta de mérito para efectuarlos, serán funciones de una unidad orgánica separada e independiente de la actividad anterior y concluirán en la resolución del Presidente del Banco que disponga la apertura formal del proceso o el archivo de las actuaciones.

La sustanciación del proceso estará a cargo de una dependencia jurídica del banco, la cual recibirá la causa a prueba, producirá la que considere oportuna para mejor proveer, dictará las resoluciones que sean necesarias hasta la conclusión de la causa para definitiva y elevará las actuaciones al Presidente del Banco para remitirlas al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Económico de la Capital Federal, o al Federal con asiento en la provincia, según corresponda.

El proceso se sustanciará conforme a las siguientes normas:

a) Se dará traslado al sumariado de las imputaciones por DIEZ (10)días, quien al contestar deberá presentar su defensa y ofrecer las pruebas, acompañando la instrumental o indicando dónde se encuentra en el caso de no poder acompañarla. Si ofreciese testigos, enunciará en forma sucinta los hechos sobre los cuales deberán declarar;

b) Las pruebas deberán sustanciarse en un plazo que no exceda de VEINTE (20) días, con la intervención del sumariado. Las audiencias serán públicas en cuanto no se solicite que sean reservadas o no exista para ello interés público en contrario;

c) Sustanciada la prueba, el sumariado podrá presentar memorial dentro de los CINCO (5) días de notificado el auto que clausura el período de recepción de la prueba;

d) El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA deberá remitir las actuaciones al juzgado correspondiente, dentro de los QUINCE (15)días de vencido el plazo dispuesto en el inciso anterior.

e) Las decisiones que se dicten durante la sustanciación del sumario son irrecurribles, salvo que impliquen un manifiesto gravamen irreparable.

f) En el trámite procesal no será aplicable la Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos. En lo pertinente y en forma supletoria, se aplicarán las disposiciones del Código Procesal Penal.

ARTICULO 9º — El juzgado nacional de primera instancia que resulte competente resolverá sobre las impugnaciones efectuadas, sin otra sustanciación, salvo las medidas que estime útiles para mejor proveer. También podrá practicar las pruebas que hayan sido denegadas por la jurisdicción administrativa, cuando el impugnante hubiese insistido en ellas al interponer el recurso y el juzgado decidiese su procedencia. Estas pruebas se producirán dentro del plazo de VEINTE (20) días. La sentencia deberá dictarse dentro del término de los CINCUENTA (50) días siguientes.

Las resoluciones definitivas dictadas por el juzgado interviniente, serán recurribles con efecto suspensivo ante la respectiva Cámara del fuero, dentro de los DIEZ (10) días de su notificación. El recurso de apelación deberá interponerse y fundarse ante el juzgado interviniente, el cual lo elevará a la Cámara, juntamente con el sumario, en el término de DIEZ (10) días.

ARTICULO 10. — La inspección determinará en forma cierta el importe de las divisas omitidas de liquidar o incorrectamente liquidadas en el mercado.

ARTICULO 11. — Cuando no pueda determinarse en forma directa y cierta el importe de las divisas omitidas de liquidar o incorrectamente liquidadas en el mercado, sea porque el responsable no tenga o no exhiba los libros, registros y comprobantes debidos, sea porque exhibidos no merezcan fe o sean incompletos, la inspección lo emplazará para que dentro de un plazo de QUINCE (15)días suministre los libros, comprobantes, aclaraciones, etc. que le sean requeridos y cuyos datos servirán de base para el pronunciamiento. Vencido el término señalado sin que se presentaran los comprobantes, o si éstos no fueran suficientes, se procederá a estimar de oficio, con los elementos de juicio de que se disponga, el importe de las divisas omitidas de liquidar o incorrectamente liquidadas en el mercado.

ARTICULO 12. — La estimación de oficio se fundará en los hechos y las circunstancias conocidas que, por su vinculación o conexión con los que las normas de cambio prevén, permitan inducir en el caso particular la existencia y medida del hecho sujeto a estimación. Podrán servir especialmente como indicios: las fluctuaciones patrimoniales, el volumen de las transacciones y utilidades de otros períodos, el monto de las compras o ventas efectuadas, las existencias e inventarios de mercaderías, el rendimiento normal del negocio o explotación o de otras empresas similares, y cualesquiera otros elementos de juicio que obren en poder del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA o que deberán proporcionar las cámaras de comercio o industria, bancos, asociaciones, entidades públicas o privadas, cualquiera otra persona, etc. En las estimaciones de oficio podrán aplicarse los coeficientes o promedios generales que a tal fin establezca el BANCO CENTRAL DE LAREPUBLICA ARGENTINA con relación a explotaciones o actividades de un mismo género.

ARTICULO 13. — A los efectos de la estimación de oficio, el BANCOCENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA podrá considerar, salvo prueba en contrario, que existe entendimiento o vinculación económica entre el exportador o importador del país y el importador o exportador del extranjero cuando:

a) El precio de los bienes exportados —producidos, manufacturados, tratados o comprados en el país—, que se declare en cumplimiento de las normas que rijan sobre negociación de cambio en el mercado, sea distinto del precio mayorista vigente en el lugar de destino deducidos los gastos que autoricen las normas en vigor al tiempo de la exportación;

b) El precio de los bienes importados, que se declare en cumplimiento de las normas que rijan sobre adquisición de cambio en el mercado, sea distinto del precio mayorista vigente en el lugar de origen adicionados los gastos computables de acuerdo con las normas en vigor, al tiempo de la importación.

En los casos previstos en los incisos que anteceden el BANCO CENTRALDE LA REPUBLICA ARGENTINA podrá tomar los precios mayoristas vigentes en el lugar de destino o de origen, respectivamente, a los efectos de determinar el valor de los productos exportados o importados.

Si el precio mayorista vigente en el lugar de destino o de origen —según sea el caso— no fuera de público y notorio conocimiento o existan dudas sobre si corresponde a igual o análoga mercadería que la exportada o importada, o medie otra razón que dificulte la comparación, se tomarán como base para establecer el precio de los productos exportados o importados, los precios obtenidos o pagados por empresas independientes que se dediquen a idéntica o similar actividad.

ARTICULO 14. — La ejecución de pena de multa impuesta en los supuestos previstos en la presente ley, estará a cargo del BANCO CENTRAL DE LAREPUBLICA ARGENTINA y tramitará conforme al régimen previsto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para las ejecuciones fiscales. Constituirá título suficiente la copia simple de la resolución condenatoria certificada por el secretario del tribunal, suscripta por dos firmas autorizadas del BANCO CENTRAL DE LAREPUBLICA ARGENTINA.

ARTICULO 15. — Los montos percibidos y a percibir en concepto de multas y de valores decomisados, provenientes de condenas firmes dictadas en virtud de la presente ley, ingresarán al BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICAARGENTINA.

ARTICULO 16. — En el caso de inspecciones o sumarios que pudiesen conducir a la aplicación de la pena privativa de libertad prevista en el artículo 2, incisos b) y c), concluidas las diligencias urgentes, incluso las estimaciones a que se refieren los artículos 10, 11, 12 y13, las actuaciones se pasarán al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Económico de la Capital o al Federal con asiento en provincia, según corresponda, debiendo la causa tramitar en dichas sedes conforme a las disposiciones de los Libros II y III del Código Procesal Penal. En tal supuesto, el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA podrá asumir la función de querellante en el proceso penal, sin perjuicio de la intervención que corresponde al Ministerio Público.

ARTICULO 17. — El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA podrá aplicar las siguientes medidas precautorias:

a) Para los inspeccionados o sumariados:

1) No acordarles autorización de cambio;

2) No dar curso a sus pedidos de despacho a plaza;

3) No dar curso a sus boletas de embarque de mercadería;

4) Suspender sus autorizaciones para operar o intermediar en cambios y sus inscripciones en los registros creados o a crearse vinculados a operaciones de cambio;

b) Prohibir la salida del territorio nacional de las personas investigadas o procesadas o responsables de la solidaridad prevista en el artículo 2, inciso f), último párrafo, comunicando a los organismos de seguridad, a la Policía Federal y a la Dirección Nacional de Migraciones, lo resuelto. La prohibición podrá ser impuesta cuando la presencia de dichas personas resulte imprescindible a los fines de la investigación o de la prueba o cuando sea necesaria para asegurar su responsabilidad eventual frente a las multas imponibles. En este último supuesto y si no obstase a los otros fines, los afectados podrán obtener el levantamiento de la restricción mediante caución real.

Cada incumplimiento de la prohibición será penado con una multa de hasta TRES (3) veces el monto de las operaciones en infracción que sean materia de la investigación o del proceso.

Las medidas adoptadas en virtud de las previsiones del presente inciso, serán recurribles al solo efecto devolutivo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, dentro del plazo de CINCO (5) días de su notificación o conocimiento.

c) Solicitar al juez correspondiente las medidas cautelares necesarias para asegurar la eventual responsabilidad pecuniaria de los investigados, procesados o responsables de la solidaridad prevista en el artículo 2, inciso f) , último párrafo;

d) Requerir al juez a quien corresponda intervenir en las actuaciones en el caso del artículo 16, la orden de detención de los prevenidos, poniendo a su disposición las mismas dentro de las siguientes CUARENTA Y OCHO (48) horas. En el supuesto del artículo 16, las medidas de los incisos a) y b)también podrán ser adoptadas por el juez interviniente, de oficio o a pedido del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, debiendo en este caso resolver sobre la petición dentro de las VEINTICUATRO(24) horas, con habilitación de día y hora si fuese necesario.

ARTICULO 18. — A los fines de la reincidencia prevista por esta ley, se computarán las sentencias condenatorias firmes pronunciadas a partir de su vigencia, aun cuando impongan pena de multa y siempre que no hayan transcurrido CINCO (5) años entre la condena anterior y la nueva infracción.

ARTICULO 19. — La prescripción de la acción para perseguir las infracciones de cambio se operará a los SEIS (6) años. Dicho lapso se interrumpirá por los procedimientos que impulsen la investigación, practicados con conocimiento del inspeccionado, por los actos procesales de impulsión dictados por la jurisdicción administrativa o judicial y por la comisión de otra infracción.

ARTICULO 20. — Serán aplicables las disposiciones del Libro Primero del Código Penal, salvo cuando resulten incompatibles con lo establecido en la presente ley.

En especial y expresamente, no serán de aplicación las siguientes disposiciones del Código Penal:

a) El artículo 2, cuando se trate de la imposición de la pena de multa en todos los supuestos del artículo2 de la presente ley;

b) El artículo 14, cuando se trate de la primera reincidencia prevista en el inciso b) del artículo 2 de la presente ley.

Cuando se trate de la segunda reincidencia, prevista en el inciso c) del artículo 2 de esta ley, el artículo 14 del Código Penal no se aplicará sólo si la primera reincidencia fue penada con multa.

c) El artículo 51, primer párrafo.

ARTICULO 21. —Las causas actualmente en trámite ante la Justicia Nacional en lo Penal Económico o Federal, con asiento en provincias, continuarán allí radicadas hasta su total terminación.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

ARTICULO 22. — Decláranse extinguidas las acciones penales de las siguientes infracciones cambiarias, cometidas con anterioridad al 3de diciembre de 1980, inclusive en los casos en que haya recaído condena que no se encuentre pasada en autoridad de cosa juzgada:

a) Las transgresiones cuyo monto no supere el importe equivalente a VEINTE MIL DOLARES (u$s 20.000), con excepción de las tipificadas en el inciso b) del artículo 1º del presente texto ordenado, las cuales serán punibles en todos los casos;

b) Las violaciones previstas en el inciso c) del artículo 1º del presente texto ordenado;

c) Los incumplimientos de lo dispuesto por la actualmente derogada Circular del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, R. C. 478 del18 de julio de 1973;

d) Las negociaciones en el mercado legal de las divisas provenientes de exportaciones, formalizadas fuera de los plazos a que se refiera la reglamentación aplicable;

e) Las omisiones de negociar en el mercado legal las divisas provenientes de exportaciones, cuando las respectivas negociaciones se efectúen dentro del término de CIENTO OCHENTA (180) días corridos, a partir del 3 de diciembre de 1980.

ARTICULO 23. — Dentro del plazo de CIENTO OCHENTA (180) días corridos de la vigencia de la Ley N. 24.144, todos los sumarios de la naturaleza aludida en el artículo 8, primer párrafo, del presente texto ordenado, que tramitan por ante el BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICAARGENTINA deberán ser concluidos, elevando la causa para definitiva al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Económico de la Capital Federal, o al Federal con asiento en la provincia según corresponda.

INDICE DE ORDENAMIENTO

Art. 1º	Ley Nº 19.359, art. 1º
Art. 2º	Ley Nº 22.338, art. 1º
Art. 3º	Ley Nº 22.338, art. 1º
Art. 4º	Ley Nº 22.338, art. 1º y Ley Nº 23.928
Art. 5º	Ley Nº 19.359, art. 5º
Art. 6º	Ley Nº 19.359, art. 6º
Art. 7º	Ley Nº 19.359, art. 7º
Art. 8º	Ley Nº 22.338, art. 1º y Ley Nº 24.144, art. 5º
Art. 9º	Ley Nº 24.144, art. 5º
Art. 10º	Ley Nº 19.359, art.10
Art. 11º	Ley Nº 19.359, art. 11
Art. 12º	Ley Nº 19.359, art. 12
Art. 13º	Ley Nº 19.359, art. 13
Art. 14º	Ley Nº 24.144, art. 5º
Art. 15º	Ley Nº 22.338, art. 1º
Art. 16º	Ley Nº 22.338, art. 1º
Art. 17º	Ley Nº 22.338, art. 1º
Art. 18º	Ley Nº 22.338, art. 1º
Art. 19º	Ley Nº 22.338, art. 1º
Art. 20º	Ley Nº 22.338, art. 1º
Art. 21º	Ley Nº 22.338, art. 1º
Art. 22º	Ley Nº 22.338, art. 2º
Art. 23º	Ley Nº 24.144, art. 6º

REGIMEN CAMBIARIO

               Este régimen en Argentina se caracteriza por tener oscilaciones muy marcadas entre los que es llamado un “mercado libre” y un “mercado estrictamente regulado”, pero muchas veces conviven ambos tipos de mercado. Además este régimen está vinculado con las políticas del comercio exterior y a su vez las inversiones llevadas a cabo por empresas o personas jurídicas radicadas en el exterior. Se establece un mercado único de cambios en el año 1931, donde para poder llevar a cabo todas las transacciones cambiarias era menester contar con un permiso previo de la Comisión de Control de Cambios, más allá que el tipo de cambio oficial era único.

                  En el año 1934 se instituye un régimen dual integrado por un mercado oficial con un tipo fijo y uno libre de flotación administrativa.  Siendo este último, cuando el precio del dólar lo fija las fuerzas de la oferta y la demanda, sin que existan límites a su cotización, para controlar las fluctuaciones violentas el Banco Central fija reglas que marcan su intervención en el mercado.

                 La creación de la Comisión Asesora de Inversiones extranjeras en el año 1958 logro que se regresara a un mercado de cambios absolutamente regulado

                 En las décadas siguientes hubo fluctuaciones y cambios, en el año 1989 se dejo de lado en forma definitiva el mercado oficial y se establece un tipo de cambio de flotación libre para todas las operaciones en moneda extranjera, y el hecho de haber abrazado la convertibilidad, significo la renuncia a una política monetaria independiente. Modelo que se mantuvo hasta fines del año 2001.

BIEN JURIDICO TUTELADO

En el caso del bien jurídico tutelado por el Régimen Penal Cambiario, los doctrinarios son reticentes para definirlo y si de hecho lo intentan lo hacen con poca precisión. No ocurre lo mismo por ejemplo con el Derecho Penal Aduanero que el bien jurídico tutelado es “El debido Control Aduanero”, o para El Régimen Penal Tributario lo es “La Hacienda Pública Nacional”, resultando estos ser Bienes Jurídicos, Supraindividuales , Colectivos o macro sociales.

Ventura González, considera que “las infracciones y delitos cambiarios afectan gravemente el estado económico social del país. Su tipificación y sanción tienden  a proteger el valor de nuestra moneda y asegurara la seriedad de las transacciones internacionales.”, conforme lo expresa Ventura González se puede interpretar que el bien jurídico protegido es el valor de la moneda nacional y la seriedad de las transacciones internacionales. Pero hay otros criterios que dicen que el bien tutelado por el Régimen Penal Cambiario es “El valor de la moneda nacional”, conllevando este criterio a la conservación y protección de la economía nacional, mediante el amparo de la política monetaria y cambiaria.

LEY PENAL EN BLANCO

Por “ley penal en blanco” se entiende aquella norma jurídica con rango legal que remite y, por tanto, habilita a otra norma a regular un aspecto o materia concreta. En otras palabras, el supuesto de hecho no se encuentra regulado por completo en la norma legal, sino que debe acudirse a otra norma jurídica con el mismo rango o de rango inferior para poder completarlo. Se recurre a ella cuando la materia es compleja y cambiante. En realidad se la usa para  evitar que el código penal sea excesivamente largo y que deba modificarse con frecuencia. Así se evita un procedimiento establecido de manera constitucional para la aprobación y modificación de leyes orgánicas, ya que la remisión se hace a una ley ordinaria o a una norma con rango reglamentario, cuyos procedimientos de aprobación y modificación son menos exigentes.

Con relación a la ley penal en blanco, con respecto a la delegación ilimitada y amplia es el Dr. Eugenio Zaffaroni, quien se expide con bastante nitidez: “ de cualquier manera las leyes penales en blanco no son tipos incompletos, en el sentido de tipos abiertos, ni afectan al principio de reserva en cuanto que siempre hay una ley anterior, pero esta sera siempre y cuando la ley penal no implique una delegación de poderes, porque entonces no habrá una ley anterior en el sentido formal ya que los reglamentos inconstitucionales emanados del poder Ejecutivo no son ley.....Así el P.E. no puede crear infracciones penales y si una ley penal remite a tales infracciones es absolutamente inconstitucional…..” (conf. Eugenio Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, parte general, T 111 pag. 190 y 191).

ANALISIS DEL ARTICULO 1

El art. 1 dice: "serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley:... f) todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios".

Así redactada la norma constituye un caso inaceptable y límite  de la ley penal en blanco,  pues el Poder Legislativo ha delegado, obviamente fuera de sus facultades y en forma notoriamente inconstitucional, en el Poder Ejecutivo la facultad de configurar, por entero y sin limitación alguna, tipos penales, permitiendo la elección de las conductas que serán pasibles de sanciones penales, como ser multas graves, inhabilitaciones y en el caso de personas físicas, penas que privan de la libertad, que podrán ir de uno a ocho años de prisión según el grado de reincidencia (conf. art. 2 leyes citadas).

Haciendo otro análisis de la violación de los principios inconstitucionales, vemos que el Poder Ejecutivo por Decreto 2581/64, vuelve a hacer una delegación que no es usual, pues no es una ley sino un Decreto el que ha delegado la prerrogativa de crear tipos penales que podemos apreciar pueden ser susceptibles de ser privativos de la libertad.

DECRETO  2581/64

El Presidente de la Nación Argentina decreta:

Artículo 1°. — A partir de la fecha, el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales, hasta alcanzar su valor F.O.B. o C. y F., según el caso, deberá ingresarse al país y negociarse en el mercado único de cambio dentro de los plazos que establezca la reglamentación pertinente.

Art. 2°. — Igualmente, deberán ingresarse al país y negociarse en los términos que se fijen en la reglamentación, las divisas provenientes del cobro de fletes y pasajes; seguros; comisiones de cualquier naturaleza; reembolso de capitales; renta de inversiones; derechos de autor; explotación, venta o alquiler de películas cinematográficas y grabaciones; tasas telegráficas y, en general, toda suma ganada en moneda extranjera a favor de un residente en la República Argentina.

Art. 3°. — Los pagos de importaciones con financiación a plazo que carezcan de aval bancario o crédito documentario, letras u otros documentos, deberán ser previamente justificados ante el Banco Central.

Art. 4°. — El reembolso de capitales de titulares del exterior ya invertidos en el país a la fecha o que se ingresen en el futuro y las transferencias de los réditos provenientes de los mismos se cursarán previo cumplimiento de los requisitos que el Banco Central fije al respecto.

Art. 5°. — La ejecución de las remesas de divisas extranjeras por otros conceptos no previstos expresamente en este Decreto, serán regladas por el Banco Central de la República Argentina el que conforme a la naturaleza de las mismas fijará los límites correspondientes.

Art. 6°. — El monto máximo para la adquisición o transferencia de divisas para gastos de viaje, será fijado por el Banco Central de la República Argentina, teniendo en cuenta el o los países de destino del viajero.

Art. 7°. — Las compras de divisas a término, salvo las concertadas entre Bancos del país y las operaciones de pase, estarán sujetas a la constitución de un depósito previo en moneda nacional equivalente al 50% de su valor. El Banco Central de la República Argentina podrá eximir de dicha obligación a las compras de divisas con destino al pago de importaciones amparadas por crédito documentario u otra forma de instrumentación que permita asegurar su ulterior aplicación.

Art. 8°. — El Banco Central de la República Argentina aplicará a las operaciones que realicen las Casas y Agencias de Cambio el régimen previsto por este decreto en cuanto les corresponda y, asimismo, limitará la venta de billetes extranjeros a los importes que estime conveniente.

Art. 9°. — Queda expresamente prohibida la salida del país de:

a) Oro amonedado o en barras, en este último caso sea o no de "buena entrega";

b) Billetes argentinos;

c) Billetes extranjeros, excepto las sumas que autorizan las presentes disposiciones a llevar consigo a los viajeros;

d) Valores mobiliarios argentinos o extranjeros (títulos públicos y privados, acciones, debentures, cupones, etc.).

No obstante, las Instituciones Autorizadas podrán exportar los valores extranjeros para su canje, cobro o reembolso, siempre que garanticen el reingreso al país de los nuevos valores o su producido en moneda extranjera, según el caso.

Art. 10. — Quedan asimismo prohibidos la constitución de depósitos en moneda extranjera (en billetes o en divisas) en Instituciones bancarias del país a nombre de personas físicas o jurídicas residentes o domiciliadas en la República Argentina.

Los depósitos existentes a la fecha, respecto de los cuales no podrá modificarse el domicilio actualmente constituido en la Argentina por otro país, deberán ser obligatoriamente liquidados, procediéndose a la negociación de las divisas o billetes en el mercado único de cambio, dentro de los noventa días de la fecha. En el supuesto de que tales depósitos lo fueran a plazo fijo mayores que el coincidente con el señalado precedentemente, la negociación del cambio deberá efectuarse simultáneamente con su vencimiento.

Art. 11. — Autorízase al Banco Central de la República Argentina para determinar las modalidades a que debe ajustarse la aplicación del presente decreto y dictar las reglamentaciones necesarias para las cuales no haya sido autorizado expresamente en los artículos anteriores.

Art. 12. — El presente decreto será refrendado por el señor Ministro Secretario en el Departamento de Economía y firmado por el señor Secretario de Estado de Hacienda.

Art. 13. — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección General del Boletín Oficial e Imprentas y archívese.

ILLIA — Eugenio A. Blanco. — Carlos A. García Tuder

ANALISIS DEL ART. 11:

“Art. 11 del decreto mencionado,  “autorizase al Banco Central de la República Argentina para…. dictar las reglamentaciones necesarias para las cuales no haya sido autorizado expresamente en los arts. anteriores"., aquí podemos ver  como el Poder Ejecutivo delega, sin que haya  autorización previa  de ninguna naturaleza  y lo hizo “en blanco”, o sea sin ningún tipo de limite.

Cuando fue Procurador General de la Nación el Dr. Sebastián Soler, quien fuese un jurista especializado en Derecho Penal, profesor universitario, nacionalizado argentino.  Se doctoro en la Universidad Nacional de Córdoba en 1924. Se destacó en el Caso” Mouviel”, donde propicio se declarara la nulidad de los “Edictos policiales”. Donde también manifestó con absoluta claridad, “El sistema constitucional argentino se afirma en el principio de la división de poderes. De acuerdo con este principio, el poder legislativo dicta las leyes; el poder ejecutivo las ejecuta y hace cumplir; el poder judicial las interpreta y aplica cuando se suscitan controversias”

Es un principio primordial en nuestro sistema la división del gobierno en tres departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, que deben ser soberanos e  independientes y que cada uno debe tener sus propias atribuciones que deben ser singulares y exclusivas, ya que si esas atribuciones fuesen concurrentes desaparecería esa separación entre los tres poderes, y echaría por tierra la base de nuestra forma de gobierno. Por ejemplo, si la Presidencia del Banco Central fuese ocupada por alguien que estuviese en ella días, o un par de meses, y decidiera cambiar arbitrariamente la operatoria cambiaria generaría numerosas infracciones a la ley.  Todo esto provocaría una gran y grave inseguridad jurídica ya que generarían inhabilitaciones, multas graves, penas que privaran de la libertad.

La doctrina penalista se manifestó en contra de aquellas leyes penales en blanco que derivan de reglamentaciones del Poder Ejecutivo o de entidades autárquicas. Sobre esto se expiden Eusebio González, Ricardo Núñez, Jiménez de Asua y Sebastián Soler.

RESUMEN DEL FALLO MOUVIEL

R. Mouviel y otros fueron condenados a una pena de treinta días de arresto por infracción a los edictos policiales sobre “desordenes y escándalo”. Esta condena fue impuesta por el jefe de la policía de la Capital Federal en virtud de lo dispuesto en el Art. 7 inc. a) del Estatuto de la Policía Federal. Esta norma autorizaba al jefe de la policía a emitir edictos, dentro de la competencia asignada por le Código de Procedimiento en lo Criminal y para reprimir actos no previstos por las leyes, en materia de policía de seguridad; ésta medida policial fue apelada ante el Juez en lo penal correccional, quién confirmó la medida. Contra esta sentencia, los imputados dedujeron recurso extraordinario alegando que el régimen de faltas vigentes concentraba en cabeza del jefe de policía las facultades legislativa, ejecutiva y judicial, lo que resultaba violatorio del principio de división de poderes.

Los jueces de la Corte Suprema deciden por unanimidad hacer lugar al recurso extraordinario, y revocar la sentencia condenatoria, teniendo en cuenta que:

El Art. 18 de la Constitución Nacional dispone que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, en este sentido el Art. 19 establece que, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe. Teniendo en cuenta estas dos normas constitucionales podemos decir que rige el principio que sólo al Poder Legislativo le corresponde establecer, a través de las leyes, los presupuestos necesarios para que se configure una falta y las sanciones correspondientes.

El Art. 86 inc. 2 de la C.N. indica como atribución del Poder Ejecutivo la de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. Este precepto constitucional fue invocado por la Corte Suprema en casos anteriores como fundamento de la facultad del poder administrador de fijar ciertas normas de policía. Sin embargo no se debe dejar de lado que reglamentar es tornar explícita una norma que ya existe y que el Poder Legislativo le ha dado sustancia y contornos definidos.

El Art. 7 inc. a) del Estatuto de la Policía Federal faculta a este cuerpo administrativo a emitir y aplicar edictos y a reprimir actos no previstos por las leyes en materia de policía de seguridad, esta atribución genérica de crear faltas, excede la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo e importa la delegación por parte del Poder Legislativo de potestades que le son exclusivas y propias. De esta manera al conferirse al poder administrador funciones claramente legislativas se vulnera el principio constitucional de la división de poderes.

Se establece en el fallo que el Poder Ejecutivo podrá reglamentar los pormenores y circunstancias concretas de las acciones reprimidas, pero esta facultad reglamentaria presupone la existencia de una ley anterior lo suficientemente precisa y definida por el Poder Legislativo. Sólo así se respeta el principio de división de poderes que ordena la Constitución Nacional y se da cumplimiento a la garantía de ley previa establecida por la interpretación armoniosa de los Arts. 18 y 19 de la C.N.

ARTICULO 20

Este artículo de la normativa penal cambiaria es bastante inconstitucional ya que allí se enuncian “…serán aplicables las disposiciones del 1° libro del Código Penal, salvo cuando resulten incompatibles con lo establecido en la presente ley. En especial y expresamente, no serán de aplicación las siguientes disposiciones del Código Penal: a) El artículo 2, cuando se trate de la imposición de la pena de multa en todos los supuestos del art. 2 de la presente ley;…” Aquí la ley está desconociendo el carácter constitucional del “Principio de retroactividad” de la ley penal más benigna, aunque no está expresamente plasmado en el artículo 18, surge directamente del artículo 1 de la ley, que consagra la forma republicana de gobierno; y de ser dificultoso así interpretarlo, surge de igual manera del artículo 33 de la Constitución Nacional, ya que es evidente que este principio es uno de los  pilares que contribuye al afianzamiento de la justicia en todo estado de derecho.

El más alto tribunal se expreso con relación al rango constitucional del Principio de Retroactividad de la ley penal más benigna…

 

            “El artículo 18 de la Constitución Nacional, que asegura el juzgamiento fundado en ley penal anterior y la defensa en juicio, comprende la garantía de la retroactividad de la nueva ley penal más benigna, y la subsistencia de la ley anterior en caso de dictarse una norma más severa. (Voto del Dr. Zabala Rodríguez)”

La doctrina penalista se manifestó con respecto al punto de vinculación entre el principio ut supra mencionado, la forma republicana de gobierno y el afianzamiento de la justicia, quien lo explica es Eugenio Zaffaroni:

“En síntesis, la ley más benigna debe aplicarse retroactivamente, porque implica que para proveer a la seguridad jurídica no es ya necesaria la mayor afectación de bienes jurídicos que proveía la ley más gravosa. Al desincriminarse una acción o al conminársela menos severamente, la prevención penal ya resulta innecesaria o necesaria solo en menor medida, porque ya no se pretende prevenir penalmente esa conducta o no se la pretende prevenir con el mismo interés e intensidad que antes. Por otra parte, el principio republicano exige la racionalidad de la acción del estado, y esta queda muy afectada cuando por la mera circunstancia de que un individuo haya cometido el mismo hecho con anterioridad a otro-y sin ninguna otra causa- se trata más rigurosamente al primero que al segundo”. (Conf. Eugenio Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, tomo 1 pag. 468 y 469).

Con respecto a la gravedad que arrogaría para el afianzamiento de la justicia la negativa del principio constitucional en cuestión, así lo analizo Lyra:

              “No es justo que se aplíquela ley más severa, cuando es el propio legislador quien reconoce la innecesaridad la punición que había dictado, decretando otra menos severa” (Conf. Lyra Roberto, Nuevas Escuelas Penales, pag.423).

ANALISIS DEL ARTÍCULO 18 DE LA CONSTITUCION NACIONAL

“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.”

Este Articulo nos habla del “Debido proceso”, garantía constitucional que tiende a proteger el derecho de seguridad personal de los individuos. Esta garantía tiene un doble aspecto:

1)        Adjetivo, procesal y de forma:

Consiste en garantizar que exista, un proceso cuyo desarrollo sea conforme a las normas legales que están establecidas con anterioridad; que el juez sea competente y que el individuo pueda proceder a la defensa de su persona y de sus derechos tanto en el orden penal ( ej. Para demostrar que es inocente) como en el no penal (ej. Probar su carácter de heredero en una sucesión).

2)        Sustantivo, sustancial, o de fondo:

Este aspecto se relaciona con la justicia o razonabilidad que deben tener los actos de los funcionarios.

Nadie puede ser “penado sin juicio previo” (principio de inocencia y de legalidad procesal): esto significa que para llegar a aplicarle una pena a una persona, se debe llevar a cabo previamente un juicio. Siendo un juicio una serie de actos encadenados, (acusación, defensa, prueba y sentencia) cuyo fin es decidir la inocencia o culpabilidad del reo (recordando siempre que se es inocente hasta que se demuestre lo contrario.)

El mencionado “derecho de defensa en juicio” consiste en que el reo tenga posibilidad de estar presente durante el juicio, con abogado que lo represente y a ser oído (en sus declaraciones) todas las veces que quiera.

  “fundado en ley anterior al hecho del proceso” esto se refiere a una ley que esté vigente antes de que se cometa el delito (ley anterior e irretroactividad  de la ley penal). Por consiguiente, si una ley crea un delito o le da más pena a uno existente, no podrá aplicarse a conductas anteriores, salvo que la nueva ley favorezca al reo.

Para aplicarle una pena (multa, prisión, reclusión, etc) a alguien por su conducta debemos fijarnos que:

a)         Esa conducta y el monto de su pena este detallada en una ley vigente antes de cometer o infringir determinada conducta.

b)        Antes se haya hecho un juicio en donde el detenido pudo defenderse y en donde se probó que es autor y responsable de dicha conducta.

      “….. ni juzgado por comisiones especiales…”, estas comisiones son   órganos que fueron creados en forma temporal para que juzguen a personas determinadas por conductas ocurridas antes de dicha creación, esto viola el principio de juez natural porque se está eligiendo a un juez para que juzgue a una persona determinada.

 “…..ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa….”esto es la garantía del juez natural, significa que los jueces están asignados previamente por ley para juzgar un hecho antes que suceda. Es para asegurar el principio de igualdad.

                        Hay que considerar que la derogación del artículo 20 de la normativa cambiaria está en contra punto con un principio de raigambre constitucional, o bien en el articulo 1 por este base de la forma republicana de gobierno, o en el articulo 33 porque evidentemente dentro de las garantías que no están enumeradas debe estar la que contribuye a afianzar la justicia en un estado de derecho, tal cual lo interpreta la doctrina y la jurisprudencia.

Este principio es considerado de base constitucional, ya que forma parte de los principios generales del derecho penal, ya que por naturaleza son inderogables, y por lo tanto no puede ser derogado por ley especial.

Hans Heinrich Jescheck, quien fuese militar en la Alemania nazi, y Profesor de la Universidad de Derecho de Brosgivia (Alemania), su lección inaugural sobre el Desarrollo, cometidos y métodos del Derecho Penal comparado. Su obra científica abarca mas de 600 publiaciones y se extiende a todos los ámbitos de la Ciencia penal. Autor de un sobresaliente tratado de Derecho penal alemán que fuese traducido a varios idiomas. Jescheck se expresa concretamente en la relación que existe entre el principio de retroactividad de la ley penal más benigna y otros principios generales del derecho penal, formando parte de los principios universales inmutables del derecho penal.

“……Por eso, cuando en el momento del enjuiciamiento del hecho rige una ley más favorable que la que regia en el momento de su comisión, debe aplicarse la ley más favorable, beneficiando al reo este cambio de concepción jurídica. Con mayor razón rige el principio de la ley penal más favorable, cuando deja de ser punible (entonces solo cabe la absolución)(Conf. Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, parte general, tomo 1 pág. 187)

Zaffaroni dice, en relación a la retroactividad de a ley penal en blanco:

“…..La pregunta que surge al respecto de lo que acontece cuando se altera la ley a la que la ley penal remite. Veremos luego que, para nosotros, la ley extrapenal integra la ley penal, de modo que la alteración de la ley extrapenal que beneficia debe aplicarse al sujeto retroactivamente, pues se trata de un caso de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, que se rige por los principios generales de esa retroactividad….”(Conf. Eugenio Zaffaroni, Tratado e Derecho Penal, Parte General, Tomo 1 pág. 465).

El dia 27 de marzo de 1991 se promulga el decreto 530 (B.O. 2813191), donde en su artículo 1° se enuncia: “Dejase sin efecto la obligatoriedad del ingreso y negociación en el mercado de cambios de las divisas provenientes de la exportación de productos, que fuera dispuesta por el art. 1 del dec. 2581 del 19 de abril de 1964”.O sea que la ley penal en blanco, el art. 1 inc. F de la norma cambiaria, remite a”……..las normas sobre el régimen de cambios….”o sea que cobran total vigencia las reglamentaciones del Poder ejecutivo,  quien derogo la obligatoriedad de liquidar divisas en el mercado de cambio.

Siguiendo con el análisis del artículo 20 y en este solaz acorde con el artículo 22 de la ley penal cambiaria, infringe en forma manifiesta el principio de igualdad ante la ley, el cual está consagrado claramente en el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Articulo 16    Igualdad ante la ley- Fueros ´personales-Bases impositivas.

La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Principio de igualdad: Es el que procura eliminar la discriminación arbitraria (ej. Motivos de raza, color religión etc.,) pero dejando a salvo la discriminación no arbitraria (ej. que haya jubilados que ganen más que otros porque aportaron mas durante su actividad). Esta igualdad se lleva a cabo cuando se le da el mismo trato a todos los habitantes que están en idénticas condiciones y es aplicable a las relaciones entre el Estado y los particulares y entre los particulares entre sí: todos los habitantes son iguales ante la ley.

Se suprimen los fueros personales, aquellos fueros que privilegiaban a personas en particular por pertenecer a determinado sector (eclesiásticos, militares, universitarios). Estas personas eran juzgadas por jueces especiales que pertenecían a su fuero, y no por los jueces comunes como el resto de la población. Es así que surge la aguadad ante la justicia.

Igualdad fiscal

Este principio nos dice que como a igualdad es la base del impuesto, los que tengan

Igualdad fiscal

Este principio nos dice que como a igualdad es la base del impuesto, los que tengan patrimonios similares, van a pagar impuestos similares.

Como vemos, por un lado se le impide gozar del beneficio de la ley penal más benigna a aquel que viole algún precepto de la normativa, y seguidamente, por el otro, se realiza una amnistía encubierta o “blanqueo” de todos aquellos que hayan cometido iguales infracciones anteriores al 3/12/80.

En esta última cuestión, circunstancia en que se desempeñaba como Ministro de Economía de Dr. Martínez de Hoz, se decreto la libertad cambiaria, y en tal situación se hizo aplicable la retroactividad de la ley más benigna para las infracciones anteriores, o sea que amnistió las mencionadas situaciones.

Por consiguiente no se puede ahora violar un principio constitucional que es inmutable y general del Derecho Penal, derogar la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna. Creyendo de esta forma que ya no habrá que realizar en el fututo amnistías cuando existiese un Poder Ejecutivo que no obligue a liquidar divisas como sucede hoy, ya que haya una norma legal que deroga ese principio.

Sanciones y procedimientos aplicables

En la actualidad en donde el dólar ocupa un lugar importante en la economía de nuestro país, y donde lo vemos instalado en la primera plana de todos los diarios y en los portales de internet, debemos saber cuál es el alcance de este régimen penal cambiario.

Vamos a ver que hay un paralelismo entre el rol que es otorgado por la presente ley, al Banco Central de la Republica Argentina, con respecto al control de cambios y todas las facultades que le fueron conferidas a la Administración Federal de Ingresos Públicos, más conocida como AFIP, por la Ley 11683 en cuanto a la verificación y fiscalización no solo en materia impositiva sino también en materia tributaria.

Lo que la Ley 19359 sanciona, es toda negociación que se realiza sin la intervención de una institución autorizada para tales fines.

A modo de ejemplo de manera  enunciativa podemos decir que la norma sanciona:

-Todas aquellas negociaciones de cambio que sean realizadas sin que intervenga una institución autorizada para llevarlas a cabo.

 -Operar en cambios sin estar autorizado.

 -Falsedad en las declaraciones relacionadas con las operaciones de cambio.

 -Omitir rectificaciones en las ya efectuadas, cuando hay errores que deberían ser salvados.

 -Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen cambiario.

El rol del Banco Central de la Republica Argetina

El Banco Central tiene a su cargo la fiscalización de las personas no solo físicas sino también jurídicas que operen en cambio como así también la investigación de las infracciones previstas en el Régimen Penal Cambiario.

A su cargo tiene la Fiscalización de las personas físicas y jurídicas que realicen operaciones cambiarias como así también la investigación d las infracciones previstas en el Régimen Penal Cambiario. Podrá requerir información a cualquier persona física o ideal. Crear registros permanentes o especiales de las personas físicas o jurídicas que estén sometidas a control y exigirles que lleven libros determinados o registros especiales vinculados con dichas operaciones de cambio.

Valerse de la fuerza pública  de ser necesario, para hacer o citar a  comparecer, a aquellas personas que considere pertinente para efectuar declaraciones ya sea como infractores o testigos. Llevar adelante pericias técnicas en todo lo que sea papales, documentos, correspondencia, libros de las personas físicas o ideales que hayan intervenido en forma directa o no en operaciones de cambio.

Solicitar a los tribunales competentes las órdenes de allanamiento necesarias, las que deberán ser  expedidas sin demora alguna, bajo la responsabilidad del funcionario que las requieran, en tales casos podrá solicitar la intervención de la fuerza pública cuando le surgiesen inconvenientes o resistencia para llevar a cabo allanamientos, secuestros, inspecciones ya sean de oficinas y/ o libros, papeles, documentos de las personas investigadas. Y también requerir la ayuda directamente si el caso así lo amerita de autoridades a nacionales, provinciales o municipales, en cuanto a estadísticas, informes, documentos y otros datos que estuviesen vinculados con la investigación.

El Banco Central de la Republica Argentina podrá requerir en cualquier momento de aquellas entidades autorizadas, llámese, casas, agencias, corredores de cambio, exportadores e importadores y cualquier otra persona física o ideal que intervenga directa o indirectamente en operaciones de cambio, en estos casos también deberán exhibir sus libros o documentos y suministrar toda la información relacionada con las operaciones que hubiese realizado o en las que hubiesen intervenido.

EL BCRA tendrá también a su cargo el proceso sumario.

Dictara las resoluciones que sean pertinentes para la conclusión de la causa y así elevar las actuaciones al Presidente del Banco con la finalidad de que sean remitidas al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Económico d la Capital Federal o al Federal con asiento en la provincia que corresponda.

EL PROCESO

El sumariado se le dará traslado de las imputaciones por el termino de 10 (diez) días, quien cuando conteste deberá presentar su defensa, ofrecer pruebas, y tendrá la acompañar la documental y deberá indicar  donde se encuentra de no poder acompañarla. De presentar testigos deberá relatar los hechos sobre los cuales deberán declarar. Las pruebas deberán sustanciarse en un plazo no mayor a 20 días. Las audiencias serán públicas, salvo que se solicite lo contrario, o que exista interés público.

Las decisiones que se dicten durante la sustanciación del sumario son irrecurribles, salvo que impliquen un manifiesto gravamen irreparable.

Procesalmente no se aplicara la ley 19549 de Procedimiento Administrativo, en forma supletoria se aplicaran las disposiciones del Código Procesal Penal.

Quien resulte competente, o sea el Juzgado Nacional de Primera Instancia resolverá sobre las impugnaciones efectuadas. También podrá practicar las pruebas que hubiesen sido denegadas por la jurisdicción administrativa, cuando el impugnante hubiese insistido al interponer el recurso.Seran producidas dentro de los 20 días. La sentencia tendrá que ser dictada dentro del término de los 50 días siguientes.

Las resoluciones definitivas serán recurribles con efecto suspensivo ante la respectiva Cámara dentro de los 10 días de su notificación.

La ejecución de la pena de multa impuesta previstas por la ley, estarán a cargo del Banco central de la Republica Argentina y tramitara conforme el régimen previsto en el Código Civil y Comercial de la Nación para las ejecuciones fiscales. Sera titulo suficiente la copia simple de la resolución condenatoria certificada por el secretario del tribunal, suscripto por dos firmas autorizada del Banco Central de la Republica Argentina.

Los valores que se perciban ingresaran al BCRA.

FALLO: “VIRTUSO MARIO GERARDO C/ GELASEN HILDA MARTA s/ medidas precautorias

Voces: RESTRICCIONES FINANCIERAS- OBLIGACION DE DAR DINERO-UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL-CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. INTERPRETACION JUDICIAL-JURISPRUDENCIA-MONEDA EXTRANJERA-OBLIGACION EN MONEDA EXTRANJERA-ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS-BANCO CENTRAL DE LA REPULICA ARGENTINA.CONTRATO-ACTIVIDAD INMOBILIARIA

Titulo: El “cepo cambiario” y las obligaciones de pago en moneda extranjera

Autor: Mazzinghi, Marcos

Publicado en: RCCyC 2015 (agosto), 17/08/2015, 202

Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sala 1-2015-03-19- Virtuoso, Mario Gerardo c/Gelasen Hilda Marta s/ medidas precautorias

Cita Online: AR/DOC/2603/2015

SUMARIO: I. Introducción.- II Los Hechos.- III El fallo.- IV El art. 765 del Código Civil y Comercial. Importancia de su interpretación correcta. —V. Conclusión

      I.Introduccion

      El propósito del presente artículo es comentar el breve pero interesante fallo dictado recientemente por la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, en los autos “Virtuoso, Mario Gerardo c/ Gelasen, Hilda Marta s/ medidas precautorias”(1)

      Se trata de un caso en el que las actuales restricciones para adquirir moneda extranjera impuestas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (“AFIP”) y el Banco central de la Republica Argentina(“BCRA”)- cuyo compendio se denomina comúnmente “Cepo Cambiario” (2)- entraron en pugna con obligaciones contractuales de pago en moneda extranjera derivadas de una operación inmobiliaria .

        Lo resulto en el fallo aquí comentado suscita particular interés frente a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (3), cuyo polémico artículo 765 ofrece diversas interpretaciones, algunas de las cuales serán esbozadas en el apartado IV del presente.

        II. Los Hechos

        Con fecha 2 de noviembre de 2011, la actora celebro un contrato de compraventa inmobiliaria, a través del cual adquirió un inmueble ubicado en el barrio de Villa Devoto, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

        La operación se hizo por un precio total de US$ 285.000 (dólares estadounidenses doscientos ochenta y cinco mil, de los cuales US$ 135.000 se pagaron al firmársela escritura traslativa de dominio, y el saldo- es decir US$ 150.000- debía pagarlo el comprador a los 3 años, esto es el 2 de noviembre de 2014.

        Las partes acordaron que sobre el saldo de precio, el comprador debía pagar un interés compensatorio de 1,3% mensual (15,6% anual), debiendo el mismo cancelarse mensualmente a partir del mes siguiente a la fecha de escrituración, y a partir de allí el mismo día de los meses subsiguientes.

        En garantía del pago del saldo de precio- y de sus intereses- el adquirente constituyo una hipoteca en primer grado de privilegio sobre el mismo inmueble adquirido.

        Las partes pactaron que todos los pagos debían realizarse en dólares estadounidenses billete y que la falta de  pago de cualquiera de los importes adeudados importaría la constitución en mora automática del deudor, sin necesidad de requerimiento alguno.

         Asimismo, al firmar la escritura de venta las partes acordaron que “….si por un motivo de fuerza mayor y/o en la Republica Argentina no existiere mercado libre de cambios y los deudores no pudieren efectuar el pago de lo adeudado en moneda dólar estadounidense billete, se calculara la cotización del dólar estadounidense  en el mercado de cambios de Londres o Zurich o la cotización del Dólar turista en la Republica Argentina, a opción del acreedor, conforme a las cotizaciones publicadas el día hábil anterior a la fecha de los pagos, en los diarios Ámbito Financiero y/o Infobae, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires  y/o diarios de los Estados Unidos de Norteamérica, Zurich o Londres, a elección del Acreedor” (Clausula 6°, apartado V de la escritura).

         De la descripción de la situación fáctica que se realiza en el fallo de Cámara se puede inferir que el deudor alego la imposibilidad de pagar Dólares- por haber agotado las reservas de dicha moneda y debido a las restricciones impuestas por la AFIP y el BCRA para adquirir moneda extranjera-, mientras que el acreedor rechazo dicha postura, y exigió el cumplimiento de la obligación en los términos pactados en la escritura.

          En base a los antecedentes, el deudor promovió una acción declarativa de certeza- art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN)- respecto de los alcances y modalidades del contrato celebrado.

          En resumidas cuentas, a través de dicha acción pretendió que se determine judicialmente la moneda y la modalidad de pago de la deuda, evitando que la parte acreedora promueva en su contra la correspondiente ejecución hipotecaria.

III. El Fallo

          La cuestión fue declarada de puro derecho y en primera instancia la demanda fue rechaza.

          Interpuesta la apelación, la Sala de la Cámara Civil desestimo la misma y confirmo el fallo de primera instancia, con costas a la vencida.

          El rechazo de la demanda se apoyo en varios fundamentos- tantos procesales como de fondo-entre los que se destacan los siguientes:

         Inexistencia de incertidumbre:

         La demanda fue canalizada como una acción meramente declarativa, cuya procedencia queda supeditada a la presencia de un “…estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta e certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.(4)

         Tanto el fallo de primera instancia como el de Cámara  coincidieron en que la alegada situación de incertidumbre no se configuraba en el caso, ya que el propio contrato celebrado entre las partes contenía las opciones a seguir para el supuesto en que no fuera factible el pago en moneda extranjera.

        Ya hemos visto que la clausula sexta de la escritura preveía que en caso de sobrevenir un evento de fuerza mayor y/o cualquier otro impedimento para realizar el pago en dólares, el comprador debía cancelar sus obligaciones mediante la entrega de Pesos al tipo de cambio vigente en Londres o Zurich, o a la cotización del Dólar Turista en Argentina, a opción del acreedor.

       Es decir que la existencia de las restricciones cambiarias impuestas por la AFIP y el BCRA no tomo imposible el cumplimiento de la prestación asumida por el comprador, sino que en todo caso la encareció (5). El propio contrato preveía la solución frente a la hipótesis de imposición de restricciones cambiarias: el pago debía realizarse en Pesos, tomando la cotización del dólar Londres o Zurich,  correspondiente al Dólar turista en la Argentina.

       Estas cotizaciones siempre estuvieron disponibles y podían perfectamente haberse utilizado como referencia para calcular el importe que el comprador debía apagar en pesos de precio de la operación inmobiliaria.

      De esta manera queda en evidencia la verdadera intención del actor, quien oblicua y solapadamente invoca la imposibilidad del pago en dólares para intentar forzar un reajuste de sus obligaciones que le permita abaratar sustancialmente las mismas.

      El fallo de Cámara rechaza tajantemente esta pretensión, sosteniendo al respecto que:

      “……en el caso no se verifica una situación de incertidumbre- que es la base que justifica la acción que se intenta- si, en definitiva, las propias partes previeron el supuesto n que el actor pretende fundar la alegada falta de certeza en el contrato que suscribieron.

       Tal especulación conforma la regla a la cual deben someterse “como a la ley misma”, según la conocida formula del art. 1197 del Código Civil, sin posibilidad de sustraerse al deber de observar su cumplimiento dado que en ningún momento- ni siquiera al deducir la demanda que dio origen a estos actuados- se ha propiciado la revisión del acuerdo así conformado con sustento en la teoría de la imprevisión (art.1198 del Código Civil)  no existen normas legales que priven a la aludida convención dele efectivo vinculante al que se hizo referencia.”

        El razonamiento es lucido e irreprochable: si las partes previeron contractualmente de que forma debían cancelarse las obligaciones en caso de que sobrevinieran restricciones cambiarias, debe cumplir con lo pactado que es ley para ambas partes. Cualquier pretensión de sustraerse a dicha consecuencia, debe estar fundada en alguna norma legal que prive a la convención de su efecto vinculante y/o en la invocación y demostración de la teoría de la imprevisión, nada de lo cual hizo la actora.

        Nos parece sumamente elogiable esa posición, en tanto refuerza el valor de la palabra empeñada y la plena exigibilidad de las convenciones contractuales (que expresamente contemplaban el camino a seguir para el supuesto de impedimentos de pago en moneda extranjera),  realzando así la importancia de la seguridad jurídica e indirectamente de la propia convivencia social.

         En palabras del Tribunal “…no se advierte razón alguna que justifique interferir en la fuerza obligatoria de los contratos en los que subyace una necesidad de la apropia convivencia social, que- como regla- impide al órgano jurisdiccional revisar el contenido de la obligación libremente asumida por los contratantes, con el consiguiente perjuicio para la seguridad jurídica”.

         En el art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación:

         En lo que podría calificarse como una pretensión de aplicación “ansiosa” del derecho, la actora invoco en apoyo de su postura la inminente entrada en vigencia del art. 765 del Código Civil y Comercial de la Nación, argumento que fue rechazado de plano por el Tribunal.

         En efecto, este último no solo destaco que esa norma no se encontraba vigente a la fecha de resolver la cuestión, sino que “aun dejando d lado esta observación, lo cierto es que tal previsión no excluye lo que las partes pudieron haber convenido como alternativa para el  caso de que no sea posible para el deudor acceder al mercado  libre de cambios, que es la situación que se verifica en la especie y que, cabe reiterar, excluye la pretendida incertidumbre que ha llevado al apelante a promover esta acción”..

          Coincidimos con este punto de vista, y creemos que el razonamiento de la Cámara deja una rendija de esperanza sobre el cual va a ser la correcta interpretación de la norma arriba citada, cuestión a la que dedicaremos el próximo apartado.

          IV. El art. 765 del Código Civil y Comercial. Importancia de su interpretación correcta

          El art. 765 dispone:

          “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de la constitución de la obligación. Se estipulo dar moneda que no sea de curso legal en la Republica, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede librarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

           Esta norma modifica drásticamente el régimen de las obligaciones en moneda extranjera que regía desde la Ley de Convertibilidad, conforme al cual el deudor de una obligación de dar moneda extranjera solo cumplía con su obligación entregando la cantidad comprometida de la especie designada (art.619 del Código Civil).

            La Comisión de Reformas que elaboro el proyecto del nuevo Código Civil y Comercial propuso mantener inalterado dicho régimen, pero el Poder Ejecutivo Nacional introdujo el cambio mencionado, y así fue finalmente aprobado por el Congreso de la Nación.

            Sabido es que casi todas las operaciones comerciales de envergadura- o aquellas que sin ser de magnitud ven sus prestaciones diferidas en el tiempo- suelen pactarse en moneda extranjera. También son conocidas las causas que han provocado y arraigado esta costumbre de tomar como referencia al dólar estadounidense: una inflación galopante y la constante pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional.

            Inútil es apelar a sentimentalismos y a  posturas ideológicas o nacionalistas. Estas nada tienen que ver con la cuestión de fondo. Toda persona lógica y previsora pretende preservar el valor de su propiedad y en ese afán es razonable que tienda a aferrarse a una moneda duradera y estable.

            Quien vende un inmueble- para adquirir con el producto de la venta otro inmueble diferente, por ejemplo - previsiblemente querrá que el precio de venta le sea pagado en moneda extranjera. De lo contrario, al momento de tener que pagar el precio de su operación de compra inmobiliaria corre el albur de ver depreciado sensiblemente el poder adquisitivo de su dinero.

            Ejemplos como el de más arriba pueden replicarse hasta el cansancio.

            Dada la actualidad e importancia del tema, causa preocupación la forma en que se interpretara al art.765 del Código Civil y Comercial a partir del 1° de agosto 2015.

            Implica la norma en cuestión una nueva pesificación forzosa de las obligaciones pactadas en moneda extranjera?

           Afortunadamente ya se han alzado voces-o plumas para ser más exactos- de autorizada y prestigiosa doctrina que se enrola en la interpretación correcta y razonable de la norma.

           En esta línea se ha sostenido que el art. 765 introduce el derecho de sustitución del deudor para las obligaciones en moneda extranjera. Ese derecho le permite al deudor reemplazar su obligación de dar moneda extranjera por la de dar moneda de curso legal, pero siendo dicha norma supletoria, no existiría ninguna restricción para que las partes voluntariamente dejen de lado su aplicación. (6)

            Sin la misma contundencia pero compartiendo similar tónica, el fallo aquí comentado parecería apoyar la supletoriedad del art. 765, dejando margen para que las partes voluntariamente escojan diferentes alternativas para cumplir las obligaciones pactadas en la moneda extranjera.

             Es importante tener en cuenta que la norma aquí analizada no prevé expresamente cual es el tipo de cambio que hay que tomar en cuenta para realizar la conversión a la moneda nacional a la que está facultado- no obligado-el deudor de una obligación de dar moneda extranjera.

             La norma se limita a señalar que “….el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

             Se dirá que la solución es evidente y que la norma solo podría referirse al tipo de cambio “oficial”, ya que jamás podría inferirse que la ley remite a un tipo de cambio “paralelo” o “informal”, que es esencialmente ilegal.

              Sin embargo, la  realidad es que hoy en la Argentina conviven varios tipos de cambio diferentes, algunos de los cuales son plenamente legales y que distan mucho coincidir con el llamado tipo de cambio “oficial” (7)

               Este es el caso del ejemplo del tipo de cambio del llamado “dólar tarjeta” que surge fácilmente de la realización de una operación aritmética consistente en sumarle al tipo de cambio oficial la carga de la retención impuesta por la AFIP para las compras con tarjetas realizadas en el exterior.

                También en el caso de la cotización del dólar derivada de las operaciones conocidas como “contacto con liquidación”. Esta cotización surge implícita de la operatoria con títulos públicos que coticen en moneda extranjera, sobre cuya validez y legalidad no caben mas discusiones. (8)

                El hecho de que el art. 765 faculte al deudor a cancelar la obligación en moneda extranjera mediante la entrega de moneda nacional no implica necesaria y forzosamente que esa conversión deba realizarse al tipo de cambio oficial. No solo eso no está previsto en la norma en cuestión, sino que además seria a todas luces arbitrarias y confiscatorias de los derechos del acreedor. (9)

                No existe impedimento para que las partes voluntariamente escojan cual va a ser el tipo de cambio a tomar en cuenta para realizar la conversión a la moneda de curso legal, que es finalmente la que se utilizara para extinguir la obligación.

                Es importante diferenciar claramente la imposibilidad fáctica que existe hoy en día para adquirir moneda extranjera- debido a las restricciones del cepo cambiario- de la posibilidad que existe de pagar las obligaciones en moneda extranjera utilizando la moneda nacional, pero calculada a un tipo de cambio real y que refleje verdaderamente el valor de la moneda extranjera pactada voluntariamente al contraer la obligación.

              Resultaría absolutamente forzado y dogmatico sostener que una convención de esa naturaleza es violatoria del “orden público”. Este último en nada se ve involucrado cuando dos personas con similar poder de negociación y sin que existan vicios del consentimiento pactan un determinado mecanismo para cancelar una obligación en moneda extranjera.

             El pago se realizara en moneda de curso legal, pero a un tipo de cambio que permita al acreedor mantener el poder adquisitivo de su crédito, en base a variables económicas reales y transparentes, y no artificiales y meramente hipotéticas (un tipo de cambio se vuelve hipotético si la mayor parte de los agentes económicos tiene  vedado el acceso a dicha moneda ese tipo de cambio).

            

              V. Conclusión

              Una vez que entre en vigencia la norma en cuestión, no habrá impedimento alguno para que las partes de una obligación de dar moneda extranjera pacten voluntariamente la cancelación de la mima mediante la entrega de moneda de curso legal calculada a un tipo de cambio diferente al tipo de cambio diferente al tipo de cambio oficial.

(1)         Expediente 81.243/2013 (j,62) de fecha 19 de marzo 2015.

(2)       Una muy elocuente descripción del “cepo cambiario” es proporcionada por Martin E. PAOLANTONIO, en su artículo “La Corte Suprema y el “cepo cambiario”, publicado en La Ley del 04/03/2015. Este autor sostiene que bajo la coloquial expresión “cepo cambiario”, se disimula la referencia a la faceta actual de un conocido instrumento de política económica utilizado para palear desequilibrios de la balanza comercial, o más precisamente, balanza de pagos. Limitar el acceso a la compra de moneda extranjera, las salidas de divisas al exterior y obligar a ingresar divisas obtenidas en el exterior por transacciones comerciales. El resultado práctico de ese desequilibrio es la disminución de las reservas internacionales del BCRA, circunstancia siempre propicia para las crisis económicas, o al menos, elemento de coyunturas económicas negativas con peligro de escenarios inflacionarios y recesivos.”

(3)       Conforme lo previsto en la Ley 27.077, el nuevo Código Civil y Comercial entrara en vigencia el 01 de agosto 2015.

(4)       Art. 322 CPCCN.

(5)       Esta apreciación es relativa, si se tiene en cuenta que el valor de los inmuebles se mantiene generalmente en moneda extranjera.

(6)       BOMCHIL, Máximo,  “Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial son supletorias y no imperativas”, La Ley, 6 de julio de 2015.

(7)       Al momento de escribirse este articulo, la brecha entre el tipo de cambio oficial y el tipo de cambo implícito en la operatorio de contado con liquidación  ronda el 50%.

(8)       Así lo resolvió recientemente la Cámara Nacional en lo Penal Económico en el fallo “BBVA Banco Francés D.T.L.; E.J.A.; C.C.A., y otros s/ infracción ley 24.144” de fecha 11/03/2015, publicado en La Ley del 04/05/2015 con comentario de Marcos MAZZINGHI” Compraventa simultanea de títulos valores (“contado con liquidación”). Respaldo a su legalidad” y de Marcelo TAVARONE” Contado con liquidación y ley penal en blanco”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación avalo tácitamente la legalidad de esta operatoria, rechazando por aplicación  del art. 280 del CPCCN el recurso extraordinario federal interpuesto contra la citada sentencia.

(9)       Al menos en este momento, en que la cotización  real de la moneda extranjera es un 50% superior a la cotización denominada “oficial”

DERECHOS SUBJETIVOS EN LA CONSTITUCION NACIONAL

La parte dogmática de la Constitución resuelve el status de las personas dentro del estado, en sus relaciones con este y entre sí. En el siglo XVIII, en sus comienzos, el constitucionalismo moderno le dio la característica a esta parte de la constitución, donde propone y persigue como fin del estado y de su organización constitucional la defensa de los derechos  y las libertades del hombre.

El hombre aparece como titular de derechos que la constitución reconoce, y que son oponibles al estado, o sea significa que el hombre los puede hacer valer ante el estado, que,  como sujeto pasivo está obligado a respetarlos.

Limitar al estado y dar seguridad al individuo frente a él fueron las dos características  de esa organización.

Sin perder de vista el fin básico de defender los derechos del hombre, añade a esa declaración de derechos los que se llaman derechos sociales y económicos.

Nuestro derecho constitucional asigna a la parte dogmática el carácter de un derecho constitucional de la libertad en cuanto que le reconoce al hombre derechos y libertades que son fundamentales. La cual la encontramos bajo el título “declaraciones, derechos y garantías”.

En cuanto a las declaraciones,  son enunciados solemnes acerca de distintas cuestiones, tales como, la forma del estado, la forma de gobierno, los derechos que el estado reconoce a los hombres, podemos decir que abarcan, los principios, las pautas, la ideología de la constitución.

Los derechos son facultades reconocidas a los hombres, son considerados inherentes al mismo,  por su calidad de persona, se denominan, derechos naturales del hombre.

Las garantías son institucionales o también definidos como procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Cuando hablamos de Principios Constitucionales haya que hacer referencia al contenido de los artículos del la Constitución Nacional, con semejanza a los derechos que de allí se desprenden  en relación a los ciudadanos.

Que son los Principios Constitucionales

Según Bidart  Campos que nos dice que “Son las instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos.”

Gozan de jerarquía constitucional, es decir que son parte de las respectivas Constituciones en la parte dogmatica de las mismas.

En la Constitución encontramos principios fundamentales  como norte de una planificación de derechos.

Enumeracion:

-       Principio de Igualdad

-       Principio de Legalidad

-       Principio de Equidad

-       Principio de Proporcionalidad

-       Principio de No Confiscatoriedad

-       Principio de Irretroactividad de la Ley Penal

PRINCIPIO DE IGUALDAD

Podemos decir que del derecho a la libertad se desprende la Igualdad. A todos los hombres se les debe reconocer iguales derechos, todos participan de una igualdad elemental de status.

Si hablamos de la igualdad civil, podemos decir que es eliminar toda discriminación arbitraria entre las personas. Cuando las mismas tienen libertad estamos frente al goce y el ejercicio de los derechos civiles.

La igualdad importa grado de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres, ya que suprime las distinciones sin base suficiente.

Hay que tener en cuenta que la igualdad no significa igualitarismo, hay diferencias que deben tenerse en cuenta, por ejemplo no es justo imponer la misma cuota de un impuesto a quienes tienen diferente capacidad contributiva, de aquí se desprende que la igualdad es relativa y no absoluta.

La Constitución Argentina consagra en su artículo 16 la Igualdad ante la Ley

“Art. 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas. “

Aquí queda reconocida implícitamente la libertad jurídica de todos los hombres, y expresamente abolida la esclavitud.

 Asimismo se destaca que la igualdad civil se traduce en el reconocimiento en forma uniforme de los derechos civiles a todos los habitantes, incluyendo también a los extranjeros. Como también declara que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

El principio igualitario es de gran importancia porque de alguna manera permite hacer funcionar al menos en teoría una sociedad mas equilibrada que la que existía, donde estaban los poderosos amigos del rey y el poder, los feudos y muy por debajo el pueblo, sin ningún derecho.

Podemos decir entonces que el valor igualdad tiene dos dimensiones: Una formal y otra material.

La Igualdad Formal se desarrolla en el artículo 16 de la Constitución nacional y en los Tratados de Derechos Humanos vigentes por el artículo 75 inc. 22, es decir que todos los argentinos son iguales ante la ley sin que pueda haber discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, opinión, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Y la Igualdad Material pretende equilibrar, compensar, proporcionar, igualar o remediar la situación de desequilibrio en el desarrollo económico, educativo, sanitario y de infraestructura existente en la sociedad a través de una distribución de los bienes equilibrada y justa respecto al mayor número posible de personas. Esto se denomina justicia social.

El derecho judicial ha puntualizado, desde la Jurisprudencia de la Corte Suprema, los alcances de la igualdad:

Por ejemplo:

1.-La igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones;

2.-implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias;

3.-La regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante ala diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su consideración;

4.-la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado para discriminar sea razonable;

5.-Las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de estimárselas que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etc.

Es importante mencionar que en el derecho judicial emanado de la Corte Suprema, funcionan dos principios básicos acerca de la igualdad:

a.- solo puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputaa desigualitaria, aquel que padece la supuesta desigualdad

b.- la garantía de la igualdad está dada a favor de los hombres contra el estado, y no viceversa.

La Constitución  Nacional habla de igualdad ante la ley, la norma hace recaer en el legislador una prohibición: la de tratar a los hombres de modo desigual, o sea que cuando el estado legisla no puede violar la igualdad civil de los habitantes.

La igualdad jurídica tiene un alcance integral y podemos dividirlo en:

a)     igualdad ante el estado; ante la ley; ante la administración; ante la jurisdicción

b)    igualdad ante y entre los particulares, debe ser posible y justo

En cuanto a la primera, cuando el órgano del poder ejerce función administrativa, se debe manejar con la m misma regla, no dar a unos lo que se niega a otros y las mismas circunstancias o al revés. Y deberá evitar las discriminaciones arbitrarias. En cuanto a la segunda está consagrada en algunos aspectos en el articulo 14 bis.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Vinculado con el propósito de seguridad que tiene el constitucionalismo  moderno, se encuentra también el Principio de Legalidad.

Este principio lo podemos encontrar en el artículo 19:

 “ Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado  de lo que ella no prohíbe-“

 El Principio de Legalidad responde al concepto de impersonalidad  del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder sea ejercido por hombres, sino que de esos hombres que ejercen ese poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas legales.

 El mando no se basa en  la voluntad arbitraria de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley determina como debido o prohibido.

 De ahí surge que no gobierna los hombres sino la ley, o sea que impera la legalidad y no la voluntad exclusiva de los gobernantes. O sea que todo acto estatal emanado de los gobernantes, deben estar apoyados en la ley.  Todos lo que actos estatales mandan hacer u omitir debe surgir de una voluntad que haya sido capacitada por la ley, y consistir en una aplicación directa o indirecta de la misma ley.

La razón del Principio de Legalidad estriba en que la obediencia que los individuos prestan a los gobernantes se funda racionalmente en la creencia de que ellos mandan en nombre de la ley y conforme a sus normas. En realidad no se obedece al gobernante por el gobernante en sí mismo, o por tradición, a por creer que es un mandato de dios, sino porque en él se impersonaliza el poder legal. Y la obediencia se presta no a la decisión de quien manda, sino a la ley en que la decisión se fundamenta.

La finalidad del Principio de Legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados.

La ley es la que determina las conductas ya sean prohibidas o debidas, de forma que los hombres podrán conocer de antemano, lo que tienen que hacer u omitir y así estar exentos de decisiones sorpresivas que dependan de la voluntad ocasional del gobernante de turno.

Tranquilidad, verdad, seguridad, confianza, son los objetivos que dentro de la seguridad se logran cuando el individuo puede prever con antelación sus relaciones con el estado y con sus semejantes.

Este principio es una manifestación de Juridicidad objetiva del estado moderno.

No hay autoridad superior a la de la ley y quienes ejercen alguna autoridad la detentan en virtud de la ley. Solo en su nombre se puede exigir obediencia. Relacionadamente toda  competencia atribuida a alguien que aparare siendo titular del poder, proviene, de algún modo, de la ley.

Cuando hablamos de la ley nos lleve a pensar en la Constitución formal, siendo esta la ley suprema y en nuestro derecho, más que decir que toda competencia valida es adjudicada por la ley, tenemos que afirmar que proviene de la Constitución. Siendo la totalidad del derecho positivo un marco del ejercicio del poder, de este modo el principio de legalidad adquiere un matiz negativo, ya que excluye  la discrecionalidad y la voluntad personal y autónoma de los gobernantes. El Principio de legalidad se convierte en la réplica al principio del gobernante “legibus solutus”, o sea desligado o absoluto del derecho. La sujeción del gobernante al derecho es, por antítesis, la garantía de lo que dicho gobernante manda o prohíbe a los gobernados no depende de su voluntad suprema y arbitraria, sino del derecho vigente.

El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo que no está prohibido está permitido. Significa que, una vez que la ley ha regulado la conducta de los mismos  con lo que les manda o les impide hacer, que da a favor de ellos una  esfera de libertad jurídica en la que está permitido todo lo que no esta prohibido.

Este principio es en esencia  “formalista” en cuanto no se puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni privar de lo que la ley no prohíbe. Basándonos en esto, podemos decir que si es  correcto que lo que la ley manda o prohíbe sea constitucional. Cuando la Constitución cuando habla del este Principio de Legalidad, no nos podemos quedar solamente con lo que nos mande o nos prohíba, ya que diríamos que la ley es arbitraria, injusta e inconstitucional, y por ende buscaríamos la forma de defendernos de ella. Porque no basta la ley, ya que es fundamental, que el contenido de esa ley responda a ciertas y determinadas pautas. De lo contrario estaríamos frente a que solo sería suficiente la voluntad de quienes gobiernan para que ocultaran o disfrazarán con el formalismo de la  ley y mediante ella se pudiera mandar o prohibir cualquier conducta, por injusta que ella fuera.

Este principio lo que procura es la seguridad, siendo que es importante prever lo que va a ocurrir, aunque fuese injusto.

Por todo esto se acude al Principio de razonabilidad, donde se afirma que la ley que manda o que prohíbe alguna cosa debe ser intrínsecamente justa, lo que en el derecho constitucional equivale a ser razonable.

O sea que el Principio de Legalidad seria: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” no manda, ni privado de lo que la ley “justa” no prohíbe.

Aplicaciones del Principio de Legalidad:

Hay una serie de competencias del congreso que implican poner en funcionamiento el principio de legalidad:

1)    Para crear delitos y penas (art. 18);

2)    Para privar de la propiedad (art.17);

3)    Para expropiar (ART.17);

4)    Para establecer gravámenes( impuestos, contribuciones y tasas) (art. 4 y 17);

5)    Para reglamentar el goce y ejercicio de los derechos (art.14 y 14 bis)

6)    Para ejercer competencias previstas en los art. 7, 9, 15, 18, 21, 41, 66 etc.

El principio de legalidad en el régimen penal cambiario

Introducción

            En esta ponencia haremos una suscinta descripción de los estándares establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto al principio de legalidad cuando analizó ilícitos cambiarios. El objetivo es que estos estándares sean tenidos en cuenta al momento de proponerse una reforma legal del régimen penal cambiario.

         Algunas notas sobre el principio de legalidad

            El principio de legalidad penal está previsto en el artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos cuando establece que “ Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.  Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. En términos similares se encuentra reconocido en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polìticos^[1] y en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos^[2]. Estas normas tienen jerarquía constitucional por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

De todo modos, el principio de legalidad era deducido de los artículos 18 y 19 de nuestra norma fundamental. Al respecto explica Zaffaroni que “El principio de legalidad, dentro de nuestro sistema jurídico positivo, se halla consagrado en el art. 18 constitucional, en la parte que dice: ‘Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…’. Tiene su correlativo en el principio de reserva legal, que dice: ‘Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe’ (art. 19 última parte). Esta formulación del principio de reserva requiere, además, que el sujeto pueda haber conocido lo prohibido, puesto que el único sentido de la ley previa es la posibilidad del conocimiento de la prohibición, que de otro modo no existiría”^[3].

En virtud de la interpretación de esta normativa, se ha concluido que este principio exige que el hecho prohibido y la sanción aplicable sean definidos por el Poder Legislativo mediante una ley (en sentido formal y material). Esta ley debe ser escrita, previa al hecho (prohibición de retroactividad) y cierta (máxima taxatividad legal^[4]). Finalmente, el magistrado al momento de interpretar la ley penal tiene vedada la analogía para ampliar el campo de aplicación del hecho prohibido o la magnitud de la sanción aplicable.

Este principio, junto con el conglomerado de garantías sustanciales y procesales, son indicadores de la vigencia de un Estado Constitucional de Derecho. La negación de este principio es propia de los regímenes totalitarios, por ende, no resulta sorprendente su derogación en la legislación nazi y comunista y la falta total de aplicación durante las dictaduras militares en América Latina.

Los fundamentos de este principio son variados, en primer lugar, como explica Roxin se encuentra la “idea de la protección de la confianza, de la previsibilidad y de la calculabilidad del Derecho penal, o la evitación de decisiones en el caso concreto empañadas emocionalmente”^[5]. Esta posición es coincidente a la de Bacigalupo que sostiene que el principio de legalidad tiene la finalidad de ‘garantizar objetividad’. Es decir que: ‘el comportamiento punible y la medida de la pena no se deben determinar bajo la impresión de hechos ya ocurridos, pero todavía no juzgados -ni ser un medio contra autores ya conocidos- sino previamente y de una manera válida en general, o sea mediante una determinada ley dictada con anterioridad al hecho”^[6]. También se procura la “protección de la libertad individual frente a la arbitrariedad judicial como misión de la prohibición de analogía o de indeterminación”^[7]. Otro fundamento radica en el principio de culpabilidad: “Si la pena presupone culpabilidad, sólo se podrá hablar de culpabilidad si antes del hecho el autor sabía, o al menos hubiera tenido la oportunidad de averiguar, que su conducta estaba prohibida; pero ello presupone a su vez que la punibilidad estuviera determinada legalmente antes del hecho”^[8]. Finalmente, se encuentra vinculado con la estructura institucional de ejercicio del poder. Al respecto se señala que “se libera al juez de la función de creación del Derecho y se le reduce a la función de aplicar el Derecho, mientras que al ejecutivo se le excluye totalmente de la posibilidad de cooperar en la punición y de ese modo se impide cualquier abuso de poder del mismo en este campo”^[9].

A continuación, expondremos algunos precedentes de la Corte Suprema en donde se analizó la tensión entre el régimen penal cambiario (ley 19.359) y el principio de legalidad.

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Análisis de la tensión entre el principio de legalidad penal y el régimen penal cambiario

En el caso “ALPE S.R.L.” del 7 de agosto de 1984^[10], la empresa cuestionaba la aplicación de una sanción (inhabilitación a la persona jurídica) que había sido prevista por una reforma a la ley 19.359 posterior a la infracción^[11]. La sanción había sido aplicada por el Banco Central y confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.

La Corte Suprema, adhiriendo unánimemente a la opinión del Procurador General^[12], hizo lugar al planteo de la empresa y considera que la aplicación de la inhabilitación implica quebrantar el principio de legalidad. En particular, expresó que “el art. 18 de la Constitución Nacional exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y las penas aplicables proscribiendo en este ámbito la interpretación analógica”.

En el precedente “Arpemar S.A.P.C e I.” del 12 de mayo de 1992^[13], la empresa y los miembros del directorio fueron sancionados con una pena de multa por no haber ingresados divisas al país en una operación de comercio exterior. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó la sanción aplicada por el Banco Central de la República Argentina. Esta decisión fue recurrida ante la Corte Suprema criticando, entre diversas cuestiones, la validez constitucional del art. 1, inc. f) que tipifica como ilícito cambiario “todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios”. Sostuvo el recurrente que se consagra una indebida delegación de facultades legislativas al Poder Ejecutivo al ser una ley penal en blanco.

Sobre esta cuestión, el voto mayoritario^[14] argumentó “esta Corte declaró que no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándola sobre ella, debiéndose distinguir entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores o detalles para la ejecución de aquélla. Cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia consagrada por el artículo 86, inc. 2º de la Constitución Nacional [hoy art. 99, inc. 2º]”^[15]. Por ende, consideró admisible constitucionalmente que el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus facultades reglamentarias, complete el tipo penal establecido por el legislador^[16].  Debe remarcarse que este criterio es similar al sostenido por el Tribunal Constitucional español que ha considerado adimisible "la utilización y aplicación judicial de leyes penales en blanco, siempre que se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada en el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando así salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada”^[17].

Con respecto al régimen penal especial sostuvo que “el Tribunal ha reconocido en reiteradas oportunidades que la materia cambiaria, al igual que otras formas de actividad económica, presenta contornos o aspectos peculiares, distintos y variables, que impiden al legislador prever anticipadamente la concreta manifestación que tendrá en los hechos, por lo que una vez establecida la política legislativa, no resulta irrazonable el reconocimiento de amplias facultades al órgano ejecutivo”^[18]. En consecuencia, la Corte Suprema consideró admisible constitucionalmente que el Poder Ejecutivo precise la conducta prohibida en materia cambiaria. Similar conclusión fue arribada en una resolución del Tribunal Constitucional de España en donde sostuvo que es admisible “una ley penal en blanco (LO 40179, de Control de Cambios) que remite en forma genérica a ‘disposiciones diseminadas en multitud de disposiciones reglamentarias e incluso de simples instrucciones administrativas, algunas ni siquiera publicadas’”^[19].

Sobre la base de esta argumentación, nuestra Corte Suprema de Justicia concluyó que la norma jurídica cuestionada “no entraña una renuncia a la determinación de la conducta punible sino que, con una definición abarcativa, refuerza con la amenaza de una sanción el mandato legal que impone realizar todas las operaciones cambiarias conforme lo establezcan las normas vigentes cuyo dictado, como ya se ha dicho, puede válidamente delegarse en el Poder Ejecutivo”^[20].

El 23 de febrero de 1995, en el caso “Esterlina S.A.”^[21], la empresa y su titular cuestionaron una sanción de multa, la cancelación de la autorización para operar e intermediar en operaciones de cambio y la inhabilitación para actuar como importadores, exportadores y corredores de cambio. La sanción fue impuesta por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico debido a que se utilizaron fondos provenientes de la venta de bonos externos en operaciones clandestinas celebradas al margen del mercado oficial de cambios. El cuestionamiento de la empresa se fundó en que este ilícito que se le atribuye no estaba previsto por el régimen penal cambiario y se había podido tipificar mediante el empleo de la analogía.

La Corte Suprema, en su voto mayoritario^[22], consideró que en cada caso corresponde analizar si la ley penal en blanco ha sido correctamente integrada^[23]. Exigió que la conducta ilícita “se trate de una operación de cambio en su acepción técnica o bien de otro tipo de negociaciones que, aunque no reúnan tales características, se incluyan por disposición expresa”^[24]. En el caso analizado concluyó que no es una operación de cambio y no tenía una sanción específica, ni hay una remisión del régimen penal de cambios^[25]. En consecuencia, debido a que está proscripta la analogía en perjuicio del imputado, la Corte Suprema resolvió que no corresponde la aplicación de una sanción en los términos de la ley 19.359. Se advierte, entonces, que la Corte exige que los ilícitos cambiarios sean operaciones de cambio o negociaciones que expresamente se le atribuya una sanción en los términos del régimen penal cambiario.

En el caso “Argenflora SCA”^[26] del 6 de mayo de 1997, la Corte Suprema por unanimidad^[27] confirmó una resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en la cual se dispone la sanción de multa a la empresa y de su titular en forma solidaria por la falta de ingreso y la negociación de divisas fuera de término por las exportaciones efectuadas. Los recurrentes cuestionan que debe aplicarse la norma jurídica reglamentaria más benigna, sancionada después de la comisión de la infracción imputada, que ha derogado la obligación de ingresar y negociar las divisas en el mercado oficial de cambios. Para ello, consideran que es aplicable el principio de la retroactividad de la ley penal más benigna previsto específicamente en las normas internacionales de derechos humanos incorporadas al texto constitucional. Debe tenerse en cuenta que el artículo 20 de la ley 19.359  establece la exclusión del principio de retroactividad de la ley penal más benigna del régimen penal cambiario^[28].

La Corte Suprema sostuvo que “las variaciones de la ley extrapenal que complementa la ‘ley penal en blanco’ no dan lugar a la aplicación de la ley penal más benigna, cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrativo concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable”^[29]. Agregó “que, si se aplica indiscriminadamente el principio de retroactividad benigna del art. 2º del Código Penal importaría, respecto de estas leyes especiales, despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso económico desactualizaría rápidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlo”^[30].

En relación con la modificación reglamentaria argumentó que se mantuvo la incriminación legal, por lo cual, en el caso concreto se produce “La subsistencia del tipo penal más allá de la situación fáctica que motivó la reglamentación complementaria, indica claramente que en el caso no se configura un supuesto en el que pueda resultar de aplicación una ley más benigna que la vigente en el momento que se cometieron los hechos. Ello, en razón de que no fue dictada una nueva norma que desincriminara esa conducta —la infracción al régimen extrapenal complementario— o redujera las penas allí previstas”^[31].

En consecuencia, la Corte Suprema interpretó que en este caso no es aplicable el principio de retroactividad de la ley penal más benigna, ya que no se produjo una desincriminación de la conducta^[32]. Al respecto Roxin ha sostenido que “La idea básica […] que tiene importancia sobre todo en el Derecho penal económico, consiste en que el sujeto que ha incurrido en responsabilidad penal sólo debe beneficiarse por la desaparición de la ley que ha infringido, si el cese de su vigencia se debe a una modificación de la valoración políticocriminal, pero no si se debe sólo a un cambio de las circunstancias fácticas (p. ej. económicas)”^[33].

Téngase en cuenta que los fundamentos de la retroactividad de la ley penal más benigna están relacionado con el cambio en la valoración jurídica de la conducta. Explica Zaffaroni que “la ley más benigna debe aplicarse retroactivamente, porque implica que para proveer a la seguridad jurídica no es ya necesaria la mayor afectación de bienes juridicos que preveía la ley más gravosa. No es justo que se aplique la ley más severa, cuando es el propio legislador quien reconoce la innecesariedad de la punición que había dictado, decretando otra menos severa. Al desincriminarse una acción o al conminársela menos severamente, la prevención penal ya resulta innecesaria o necesaria sólo en menor medida, porque ya no se pretende prevenir penalmente esa conducta o no se la pretende prevenir con el mismo interés e intensidad que antes”^[34].

Al año siguiente, el 16 de abril de 1998, se produjo la resolución del caso “Ayerza”^[35]. La mayoría de la Corte Suprema^[36] revocó una resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico que sobreseyó a una persona de la imputación de haber cometido una infracción cambiaria consistente en un giro indebido de divisas al exterior mediante falsas declaraciones. Fundó tal tesitura en la argumentación sostenida en el caso “Argenflora”.

Sin embargo hay dos votos en disidencia. El primer voto en disidencia estuvo integrado por los magistrados Carlos Fayt, Antonio Boggiano y Gustavo Bossert. En primer lugar se sostuvo que el principio de retroactividad de la ley penal más benigna tiene jerarquía constitucional desde la reforma de 1994^[37] y debe ser aplicado a las leyes penales en blanco^[38]. Esto se traduce en que sólo puede admitirse la ultraactividad de la ley penal “en las leyes temporales o de emergencia […] cuando la introducción de una nueva ley responde a un cambio de circunstancias y no de valoración”^[39]. Esta excepción es admitida en los trabajos preparatorios del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y se justifica en que “de otro modo, se despojaría a priori a esas leyes de toda eficacia, pues al ser concebidas para regular situaciones eminentemente variables quedarían desactualizadas rápidamente por disposiciones posteriores y por lo que resultarían inocuas para proteger el bien jurídico para el que fueron sancionadas”^[40]. Pero, esta disidencia, consideró que la modificación de las norma reglamentaria sí implicó una desincriminación de la conducta imputada^[41] y no es aplicable el art. 20 de la ley 19.359 por contrariar el principio constitucional de la retroactividad de la ley penal más benigna^[42].

La otra disidencia es del magistrado Enrique Petracchi, también parte del reconocimiento de la jerarquía constitucional del principio de la retroactividad de la ley penal más benigna^[43] y su aplicación al régimen penal de cambio^[44].

En relación con el caso concreto, consideró que la modificación de la norma reglamentaria^[45] “es mucho más que la mera alteración de elementos circunstanciales”^[46], por ende, decidió confirmar la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y sobreseer a la persona imputada, ya que la conducta, a su juicio, ha quedado desincriminada.

La postura del magistrado Enrique Petracchi va a ser adoptada por el voto mayoritario de la Corte Suprema el 11 de abril de 2006 en el caso “Cistralux S.A.”^[47]. En ese caso, la Corte Suprema revocó una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico que condenó a una empresa y a sus responsables a una sanción de multa, suspensión por dos años para operar o intemediar en operaciones de cambio e inhabilitación por dos años para actuar como importador y corredor de cambio. Se les imputó una infracción cambiaria consistente en la omisión de ingresar y negociar en el mercado único de cambio el contravalor en divisas de diversas exportaciones realizadas entre los años 1982 y 1991. Los recurrentes cuestionaron, entre diversos aspectos de la sentencia, que no se hizo aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna por la modificación de la reglamentación. La Corte Suprema hizo lugar al planteo considerando que la modificación en la reglamentación desincriminó la infracción cambiaria y debe ser aplicable retroactivamente.

En el caso “Agro Industrias Inca S.A.”^[48], del 20 de noviembre de 2007, la Corte Suprema hizo suyo los argumentos del Procurador General Eduardo Casal y revocó la sanción confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. En ese caso, se impuso una multa a unos empresarios por la comisión de una infracción cambiaria similar a la imputada en el precedente “Cristalux”. Debido a la analogía en los hechos, por aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, se considera que el hecho imputado ha quedado desincriminado.

Conclusiones

La descripción de los estándares establecidos por la Corte Suprema nos permite obtener las siguientes conclusiones:

1) Esta proscripta la analogía por aplicación del principio de legalidad penal. Por ende, el legislador debe extremar sus esfuerzos para describir la conducta prohibida y la sanción aplicable.

2) Es admisible constitucionalmente la ley penal en blanco en materia cambiaria, porque es una “materia variable”. En ese caso, el legislador debe fijar en forma genérica el tipo penal estableciendo la política legislativa.

3) Se exige que la conducta incriminada sea una operación de cambio o se incluya por disposición expresa.

4) Es aplicable el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más benigna al régimen cambiario, por ende, no corresponde prever una exclusión general. Sólo puede admitirse la ultraactividad de la ley penal en el caso que la modificación de la reglamentación sea de elementos circunstanciales y no reflejen algún tipo de valoración.

Principio de Razonabilidad

El principio de legalidad nos remite al principio de razonabilidad. No es suficiente que la ley mande a hacer algo o bien me lo prohíba siendo menester que aquello que se manda o prohíbe sea Justo, o sea razonable.

De no ser así puede liberarme de cumplir con la ley si una sentencia declara la arbitrariedad de la misma.

Para que una ley sea considerada constitucional hace falta que tenga un contenido de justicia, a ese contenido se lo llama “Razonabilidad”. En la vereda de enfrenta se encuentra la “Arbitrariedad”. Y lo que es arbitrario es inconstitucional.

Podemos decir en líneas generales que cada vez que la constitución depara una competencia a un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sentencia, deben hacerlo en forma razonable. Sin este acto es irrazonable no solo es defectuoso sino que también es inconstitucional.

La razonabilidad es una regla a la que se la denomina “el principio o la garantía del debido proceso sustantivo”. Considerando que el debido proceso se divide en dos: a)El debido proceso formal o también llamado material o sustantivo.

El debido proceso formal requiere que se cumplan determinados procedimientos de forma para que una ley, un acto administrativo o una sentencia sean validos. Exige además una cierta racionalidad en el contenido de esa ley, acto o sentencia. El debido proceso sustantivo equivale al principio de razonabilidad.

Sin dudas es difícil definir que es razonable, dicho de este modo pareciera que solo merece una apreciación subjetiva. Pero lo correcto es estimar su parte objetiva.

En primer lugar la razonabilidad consiste en una valoración de la justicia, que nos va a mostrar lo que se ajusta o es conforme a la justicia, lo que tiene razón suficiente. Esato podemos traducirlo a un ejemplo, todos comprendemos que es razonable clausurar las salas de espectáculos públicos cuando hay una epidemia contagiosa, pero también cualquiera comprende que no es razonable aplicar cinco años de prisión a quien tire un papel en la calle. En el primer ejemplo hay adecuación y proporción entre un medio y un fin, en cambio en el otro caso, no lo hay.

El sentido común y el sentido racional de justicia de los hombres hacen posible vivenciar la razonabilidad como así también la arbitrariedad.

La razonabilidad impuesta por la constitución en cuanto al derecho positivo se extrae del valor de justicia o derecho natural.

Juan F. Linares (1) nos dice que la razonabilidad consiste en una valoración jurídica de la justicia, o sea que significa que la obligación constitucional de que los órganos estatales actúen razonablemente implica lo que de actúen con justicia. 

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Esto al pie

(1)   25/11/1907. Abogado. Doctor en Jurisprudencia. Graduado de UBA. Se dedico al estudio del Derecho Administrativo. Autor de varias obras al respecto.

La regla de razonabilidad está concentrada en nuestra constitución en el art. 28 :

“Los principios derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”

La alteración se supone arbitrariedad o irrazonabilidad y como la ley no puede incurrir en dicha alteración, como tampoco pueden hacerlo los órganos del poder en ejercicio, toda actividad estatal, para ser conforme a la constitución, debe ser razonable

El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia, tanto y en cuanto justicia material, como en cuanto ese valor de justicia que está incorporado a la constitución.

  

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[1] “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

[2] “2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

[3] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, p. 131.

[4] Explican Eugenio Zaffaroni, Alejandro Slokar y Alejandro Alagia que “Aunque la ley se expresa en palabras y éstas nunca son totalmente precisa, no por ello debe despreciarse el principio de legalidad, sino que es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos para otorgar mayor precisión posible a su obra”, Derecho Penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, p. 110. Claus Roxin explica que “Una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitación del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir; además es contraria al principio de división de poderes, porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello el terreno del legislativo; no puede desplegar eficacia preventivo general, porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir; y precisamente por eso su existencia tampoco puede proporcionar la base para un reproche de culpabilidad”, Derecho Penal. Parte General, T. I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 169.

[5] Roxin, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 144. Agrega este autor que “en alguna ocasión pueda quedar impune una conducta especialmente refinada, socialmente nociva y por ello merecedora de pena, es el precio que ha de pagar el legislador por la falta de arbitrariedad y la seguridad jurídica (es decir, por la calculabilidad de la aplicación de la potestad punitiva del Estado)”, Roxin, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 138.

[6] Bacigalupo, Enrique, Principios constitucinales de derecho penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 48.

[7] Roxin, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 144.

[8] Roxin, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 146.

[9] Roxin, Claus, Derecho Penal, ob. cit., p. 145

[10] Fallos, 306:936

[11] La reforma se produjo mediante la ley 22.338.

[12] El Procurador General era Mario Justo López y los integrantes de la Corte Suprema firmantes fueron Genaro Carrió, José Caballero, Carlos Fayt y Augusto Belluscio.

[13] Fallos. 315:911.

[14] Estuvo integrado por los magistrados Ricardo Levene (h), Mariano Cavagna Martínez, Rodolfo Barra, Julio Nazareno, Eduardo Moliné O´Connor y Antonio Boggiano.

[15] Considerando 5º. En la doctrina se ha justificado tal tesitura: “La ley penal en blanco que defiere a otro poder la fijación de determinadas condiciones, no es nunca una carta blanca otorgada a ese poder para que asuma potestades represivas, sino mas bien el reconocimiento de una facultad meramente reglamentaria, que como facultad preexistía constitucionalmente, art. 86, inc. 2º, C. N.”, Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Ed. TEA, Buenos Aires, 1992, p. 149.

[16] Con respecto a la ley penal en blanco cabe citar el voto mayoritario del precedente “Legumbres S.A.” del 19 de octubre de 1989 donde sostuvo que “los supuestos en los que las conductas punibles sólo se ha hallan genéricamente determinadas en la ley y ésta remite, para su especificación a otra instancia legislativa o administrativa […] lo que conduce al tratamiento de la cuestión sobre la validez de las llamadas leyes penales en blanco. En este último aspecto también se ha señalado que no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida”, Fallos, 312:1924. Este voto fue conformado por los magistrados Enrique Petracchi, Augusto Belluscio, Carlos Fayt y José Bacqué.

[17] Bacigalupo, Enrique, Principios constitucinales de derecho penal, ob. cit., p. 99

[18] Considerando 5º. En el voto minoritario de Augusto Belluscio y Enrique Petracchi se sostuvo que “el Tribunal ha aceptado la validez constitucional de normas penales cambiarias que conferían a la administración la facultad de integrar, por medio de reglamentación, algunos aspecto del tipo penal, en razón de que en dicha materia ‘…al igual que en otras formas de actividad económica, por esencia movediza y proteica, resulta indispensable disponer de un instrumento ágil que pueda describir con rapidez conductas políticamente dañosas y, a la vez, desincriminar otras que han dejado de serlo’”, considerando 5º.

[19] Bacigalupo, Enrique, Principios constitucinales de derecho penal, ob. cit., p. 67

[20] Considerando 6º. En el voto minoritario se sostiene que “el principio de legalidad pone en cabeza exclusiva del Poder Ejecutivo la determinación del núcleo esencial de la materia prohibida; es decir, la norma integradora sólo tiene por función señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos claramente complementarios, pero nunca la de entrar a definir lo prohibido mismo”, considerando 6º. Este alcance del principio de legalidad le permite concluir que el tipo penal es inválido constitucionalmente, ya que “no contiene la determinación del núcleo esencial de la materia prohibida, pues en lugar de describir una conducta típica, se limita a remitirse a un grupo de normas —‘el régimen de cambios’—, el cual, por otra parte, tampoco individualiza en forma alguna. Ello significa que, en el caso, no se ha cumplido con el requisito básico del principio de legalidad, según el cual debe ser el órgano investido del Poder Legislativo el que brinde a los individuos pautas inequívocas acerca de cuáles están prohibidas y cuáles permitidas”, considerando 9º. 

[21] Fallos, 318:207.

[22] Estuvo conformado por Julio Nazareno, Eduardo Moliné O´Connor, Augusto Belluscio, Enrique Petracchi y Gustavo Bossert.

[23] Considerando 8º.

[24] Considerando 8º.

[25] Considerando 9º.

[26] Fallos, 320:763.

[27] La resolución tuvo las firmas de Julio Nazareno, Eduardo Moliné O´Connor, Carlos Fayt, Augusto Belluscio, Antonio Boggiano, Guillermo López y Adolfo Vázquez.

[28] “Serán aplicables las disposiciones del Libro Primero del Código Penal, salvo cuando resulten incompatibles con lo establecido en la presente ley. En especial y expresamente, no serán de aplicación las siguientes disposiciones del Código Penal: a) El artículo 2, cuando se trate de la imposición de la pena de multa en todos los supuestos del artículo 2 de la presente ley”.

[29] Considerando 6º.

[30] Considerando 6º.

[31] Considerando 9º.

[32] Esta posición fue sostenida por la Corte Suprema en otro precedente en Fallos 317:541: “La invocación del Pacto de San José de Costa Rica –que consagra la obligación internacional de aplicar la ley posterior más benigna en cuanto a la pena más leve- no guarda relación directa e inmediata con la sanción impuesta en virtud del incumplimiento de las regulaciones técnicas específicas sobre primas mínimas, pues en el caso la norma que define la infracción e impone la pena ha mantenido vigor y sólo han variado los reglamentos administrativos a los que remite el tipo legal”.

[33] Roxin, Claus, Derecho Penal, ob. cit., ps. 168 y 169.

[34] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, p.s 468 y 469. En similar sentido, Roxin concluye que “El sentido de la regulación consiste en que parece adecuado tomar como base de una sanción penal la valoración legal existente en el momento de dictar sentencia, mientras la protección del reo u otras circunstancias especiales no hagan preciso atender al castigo previsto en el momento del hecho. Si en el momento de la condena el legislador considera que una conducta es menos merecedora de pena o incluso que no lo es en aboluto, desde el punto de vista políticocriminal no tendría el menor sentido castigar pese a ello conforme a la concepción vigente en el momento del hecho, que entretanto ha quedado superada”, Derecho Penal, ob. cit., ps. 166 y 167.

[35] Fallos, 321:824

[36] El voto estuvo conformado por los magistrados Julio Nazareno, Eduardo Moliné O´Connor, Augusto Belluscio, Guillermo López y Adolfo Vázquez.

[37] Considerando 7º. Antes tenía jerarquía legal al estar previsto en el Código Penal pudiendo ser dejado de lado en casos especiales por otra ley.

[38] Considerando 12º.

[39] Considerando 12º.

[40] Considerando 9º.

[41] Considerando 16º.

[42] Considerando 17º.

[43] Considerando 6º.

[44] Considerando 7º.

[45] El magistrado define a esta norma como permanente y complementaria, considerando 9º.

[46] Considerando 12º.

[47] El voto estuvo conformado por los magistrado Enrique Petracchi, Elena Highton de Nolasco, Juan Carlos Maqueda, Eugenio Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti. Por su parte, los magistrados Carlos Fayt y Carmen Argibay adhieren a la disidencia Fayt, Boggiano y Bossert en el mismo precedente.

[48] A. 2502. XLI.