JUICIO DE AMPARO: D.C. 425/2017-13
QUEJOSA: *** MAGISTRADO:
ARTURO RAMÍREZ SÁNCHEZ.
SECRETARIA:
ELIZABETH AVILÉS CORNEJO.
Ciudad de México. Acuerdo del Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito correspondiente a la sesión del día veintiocho de
septiembre de dos mil diecisiete.
V I S T O S; para resolver el juicio de amparo directo D.C. 425/2017-13, promovido por *, por conducto de su apoderado *contra el acto del Juez Quinto de Distrito en Materia Mercantil, Especializado en Juicios de Cuantía Menor, con residencia en la Ciudad de México; por resultar violatorios de los artículos 14 y 16 constitucionales, que hacen consistir en la sentencia definitiva de dos de mayo de dos mil diecisiete, en el juicio oral mercantil 82/2017-II, seguido por ** en contra de la quejosa; y,
RESULTANDO
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PRIMERO.- Por escrito presentado el veintiséis de enero de dos mil diecisiete, ante la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en Materia Civil en la Ciudad de México, ** por propio derecho, demandó en la vía oral mercantil de ** el cumplimiento de las siguientes prestaciones:
“A.- La declaración de nulidad absoluta de las disposiciones en cajero automático supuestamente efectuadas con las tarjetas de débito números *y** respecto de la cuenta número **, a nombre de la suscrita ** operaciones que no fueron realizadas por la hoy
actora.
Las disposiciones en cajero automático cuya
improcedencia se reclaman son las siguientes:
FECHA
MONTO
TARJETAS A NOMBRE DE
**
1.- 27/02/2016
**
*
2.- 28/02/2016
**
*
3.- 29/02/2016
*
*
4.-01/03/2016
*******
*
5.- 02/03/2016
**
**
6.- 23/03/2016
*
**
7.- 24/03/2016
*
*
8.- 03/04/2016
*
*
9.- 19/04/2016
**
**
B.- El pago de la cantidad de *cantidad que a la fecha corresponde al importe total del cargo que indebidamente autorizó la hoy demandada, se hiciera al amparo de mis tarjetas de débito identificadas con los números **, y que ha quedado precisado anteriormente.
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C.- EL PAGO DE LOS INTERESES LEGALES, que se hayan generado y sigan generando la cantidad de * a partir de la fecha en que fueron indebidamente realizados los cargos que se reclaman y hasta la total solución del presente asunto, el cual deberá ser cuantificado en ejecución de sentencia.
D.- El pago de los gastos y costas que se originen en el presente juicio.”
Fundó su demanda en los hechos que estimó pertinentes.
Por auto de veintisiete de enero de dos mil diecisiete, el Juez Quinto de Distrito en Materia Mercantil, Especializado en Juicios de Cuantía Menor, con residencia en la Ciudad de México, la admitió a trámite en la vía y forma propuestas.
SEGUNDO.- Por escrito de catorce de febrero de dos mil diecisiete, * por conducto de sus apoderados *y/o * **, contestó la demanda en la forma y términos que estimó pertinente, opuso como excepciones y defensas, las que denominó: falta de acción y la contenida en el artículo 52 de la Ley de Instituciones de Crédito, último párrafo, que plantea la sustitución de firmas autógrafas.
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TERCERO.- Seguida la secuela procesal, en la audiencia de ley el juez del conocimiento dictó sentencia definitiva el dos de mayo de dos mil diecisiete, que concluyó con los siguientes puntos resolutivos:
“PRIMERO.- Ha sido adecuada la vía oral mercantil intentada por ** por propio derecho.
SEGUNDO.- La parte actora sí acreditó los elementos constitutivos de su acción y la demandada no demostró sus excepciones; consecuentemente:
TERCERO.- Se declara la nulidad absoluta de los actos jurídicos señalados en el apartado A) del
capítulo de prestaciones de la demanda;
CUARTO.- SE CONDENA a la demandada, **a
la cancelación de los mencionados actos jurídicos y a realizar el reembolso a la parte actora de los cargos que amparan, la cantidad total de *** monto que fue establecido en la prestación identificada con el inciso B) en el perentorio plazo de cinco días, con apercibimiento de ejecución forzosa en caso de omisión, una vez que sea legalmente ejecutable el presente fallo.
QUINTO.- Se condena a la enjuiciada a pagar los intereses moratorios causados, a razón del 6% (seis por ciento) anual, previsto en el artículo 362 del Código de Comercio, prestación identificada con el inciso C), mismos que serán cuantificados en ejecución de sentencia, en los términos indicados en el penúltimo considerando del presente fallo.
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SEXTO.- Se absuelve a la demandada del pago de costas en el juicio, conforme al considerando último de esta sentencia.
NOTIFIQUESE.”
CUARTO.- Esa resolución constituye el acto reclamado en el presente juicio de amparo, cuya demanda fue presentada el veintitrés de mayo de dos mil diecisiete. Tocó conocer de ella a este tribunal colegiado, quien la admitió a trámite por auto de Presidencia de treinta y uno de mayo de este año.
El Agente del Ministerio Público de la Federación de la adscripción se abstuvo de intervenir; y toda vez que la parte interesada no promovió amparo adhesivo y sí formuló alegatos; por lo que en cumplimiento a lo ordenado en el auto de presidencia de veintiséis de junio de dos mil diecisiete, se turnaron los autos al Magistrado Arturo Ramírez Sánchez para la formulación del proyecto respectivo; y,
CONSIDERANDO
PRIMERO.- Este tribunal es competente para resolver el presente juicio de amparo según los artículos 107, fracciones III, inciso a) y V, inciso c), de la Constitución; 34 y 170, fracción I de la Ley de Amparo;
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37, fracción I, inciso c) y 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, por reclamarse una sentencia pronunciada por autoridad judicial de este primer circuito.
Como la demanda de garantías fue presentada el veintitrés de mayo de dos mil diecisiete, está interpuesta en tiempo; pues la sentencia reclamada se notificó el tres de mayo de dos mil diecisiete, de modo que la notificación surtió efectos al día siguiente hábil esto es el cuatro, y los quince días a que se refieren los artículos 17 y 18 de la Ley de Amparo
transcurrieron del ocho al veintiséis de mayo del año que transcurre, sin contar los días trece, catorce, veinte y veintiuno del mismo mes y año por resultar inhábiles.
SEGUNDO.- La existencia del acto reclamado quedó acreditada con los autos originales que fueron remitidos por el juez responsable en apoyo a su informe justificado.
TERCERO.- La sentencia reclamada se apoyó en las consideraciones siguientes:
“(...) TERCERO. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 1057 del Código de Comercio,
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se procede analizar la legitimación de la actora, por ser una obligación de toda autoridad examinarla de oficio.
Apoya a lo antes considerado, la jurisprudencia emitida por la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, 205- 216 Cuarta Parte, página 203, que es del tenor literal siguiente: "LEGITIMACIÓN, ESTUDIO OFICIOSO DE LA.” (Se transcribe texto)
La actora * por propio derecho, acreditó su legitimación activa en la causa, con la manifestación que hace en el escrito de demanda, donde reclama las
declaraciones de nulidad absoluta, así como el pago de la suerte principal y sus accesorios; tal manifestación se encuentra expresa y de conformidad con el artículo 1212, en relación con el 1287 del Código de Comercio, se considera como una confesión rendida ante esta autoridad judicial; así como las documentales que exhibió; y con la aceptación por parte de la demandada, de la existencia del vínculo jurídico entre las partes; por estas razones, el suscrito juez de proceso oral federal resuelve que asiste a la actora la legitimación activa en la causa y, por ende, cuenta con la facultad de excitar la presente instancia jurisdiccional, con el fin de reclamar la nulidad de los actos de comercio en conflicto.
CUARTO. En cuanto a la legitimación en la causa de la demandada *, también se encuentra demostrada, ya que aceptó la existencia del contrato
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primigenio que vincula a las partes; por lo cual, expresamente admitió la celebración del acto que originó el presente reclamo. Por lo que, la legitimación en el proceso de la institución bancaria enjuiciada también está probada, habida cuenta que este tema fue abordado en auto de quince de febrero de dos mil diecisiete, al haberse reconocido en el momento de contestar la demanda por conducto de sus apoderados legales ** quienes acreditaron su personalidad en términos de la copia certificada de la escritura pública número **, de veinte de agosto de dos mil quince, pasada ante la fe del Notario Público **de la Ciudad de
México.
QUINTO. De conformidad con los artículos 1194
y 1327 del Código de Comercio, toda sentencia judicial debe de ocuparse de las acciones y las excepciones deducidas en la demanda; por ende, por razones de orden lógico jurídico, se estima necesario resolver en primer término las excepciones opuestas por * mismas que se consideran, infundadas por las siguientes razones:
En esa guisa, cabe señalar, que la falta de acción, debe ser analizada aún de oficio, de conformidad con la jurisprudencia que sustentó la entonces Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que aparece en la página 6, tomó IV, Sexta Época, Apéndice de 1995, que indica: “ACCIÓN.
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ESTUDIO OFICIOSO DE SU IMPROCEDENCIA.” (Se transcribe texto)
En ese sentido, las excepciones de falta, de acción y derecho, y la contenida en el artículo 52 de la Ley de Instituciones de Crédito, último párrafo, que plantea la sustitución de las firmas autógrafas, identificadas con los numerales 1 y 2 se consideran infundadas, dado que realmente no entrañan defensa alguna, sino que es la simple negación del derecho ejercitado, que tiene como efecto arrojar la carga de la prueba a la actora y obligar a este juzgador a analizar los elementos constitutivos de la acción que en esta vía
se ejercite.
Es aplicable la tesis sostenida por el Segundo
Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, que aparece publicada con el número VI. 2o. J/203, a página 62, tomo 54 del mes de junio de 1992, Octava Época de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, que señala:
"SINE ACTIONE AGIS.” (Se transcribe texto)
Acorde a anterior, si la parte demandada en sus excepciones, cuestiona el derecho de la actora, aduciendo que el banco goza de presunción legal al realizar el pago, mediante el uso de medios de identificación como el Número de Identificación Personal (NIP); entonces, este juzgado de distrito abordará su estudio, analizando los elementos constitutivos de la acción ejercida, de acuerdo a las
lo
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pretensiones realizadas y hechos expuestos en la demanda, siendo los siguientes:
a) Que entre la parte actora y la demandada existe una relación comercial;
b) Que la actora puede hacer disposiciones, dentro del límite autorizado, por medio de cajero automático; y,
c) Que existen diversos cargos no autorizados por la cuentahabiente.
El primer y segundo elemento de la acción, consistente en la relación de las partes y las disposiciones por medio de cajero automático,
están demostradas con el detalle de movimientos a la cuenta ** a nombre de ** (anexo a la demanda), así como con el escrito de contestación a la demanda, en los que la demandada reconoce la relación contractual de la partes y que se realizaron los cargos cuya nulidad se reclaman, documentos que son valorados en términos de los artículos 1238, 1242 y 1296 del Código de Comercio; que en su conjunto prueban la relación mercantil que existe entre el acreditante (banco) y el acreditado (cuentahabiente).
El tercer elemento que se refiere a que exista cargo no autorizado por el cuentahabiente, se estima que también se acredita, por los siguientes motivos:
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En su primer aspecto, es decir, se corrobora que existen diversos cargos, con motivo de los retiros en cajeros automáticos en las fechas que refiere la parte actora, en lo cual coincidió el banco demandado al dar contestación a la demanda; confesión a la que se le otorga pleno valor probatorio en términos de los artículos 1212 y 1287 del Código de Comercio en vigor.
De esto se obtiene que no existe controversia respecto de los cargos que se efectuaron a la cuenta número **, a nombre de ** por diversas cantidades que asciende a *
Ahora bien, en cuanto al segundo aspecto del elemento analizado, en el sentido de que tales cargos se hicieron sin la autorización de la actora, el suscrito juzgador, considera que se encuentra comprobado, dado que mediante proveído de veintisiete de enero de dos mil diecisiete, se requirió a la parte demandada para que exhibiera los originales de las tiras auditoras de los cargos efectuados, el dispositivo analógico de las disposiciones en cajero automático y las secuencias fotográficas o comprobantes de las disposiciones en efectivo, cargados en la cuenta número *; sin embargo, mediante auto de veintitrés de febrero de dos mil diecisiete, se tuvieron por ciertos los hechos que pretendía probar la actora, dado que la demandada omitió exhibir la documentación requerida en auto
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admisorio; esto es, que no existió consentimiento de la parte actora, para autorizar el cargo que se controvierte en el presente juicio.
Resulta aplicable, la jurisprudencia 1.4o.C J/28, sustentada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, tomo XXVII, junio de 2008, Novena Época, página 1098, que a la letra dice: "DOCUMENTO EN PODER O A DISPOSICIÓN DE LA CONTRAPARTE DEL OFERENTE. LA CONTUMACIA DE ÉSTA PARA
APORTARLO AL JUICIO MERCANTIL GENERA LA LEGALIDAD DE LA DECLARACIÓN DE CERTEZA DE LAS AFIRMACIONES SOBRE LOS HECHOS CONTENIDOS EN ESE INSTRUMENTO, PRODUCIDAS POR QUIEN OFRECIÓ DICHO MEDIO DE PRUEBA.” (Se transcribe texto)
No obstante que la demandada, en atención al requerimiento que le fue formulado por el auto admisorio, exhibió las documentales consistentes en las tiras auditoras, mismas que contienen la certificación que se describe a continuación:
"El suscrito SR. J*****en mi carácter de apoderado del* con fundamento en lo dispuesto en el Art. 100 de la Ley de Instituciones de Crédito certifico que la
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presente copia concuerda con su original que obra en los archivos de esta institución tanto por el anverso como por el reverso, así como los datos de las operaciones de la institución poderdante. (UNA FIRMA ILEGIBLE) SR. *
Sin embargo, las documentales públicas exhibidas por la demandada en copia certificada, se advierte que éstas incumplen con lo previsto por el artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito, ya que de su contenido se advierte que dichas certificaciones fueron suscritas por una persona física en su calidad de "apoderado del banco", no así POR
"FUNCIONARIO" DEBIDAMENTE AUTORIZADO, lo que se advierte que debe realizarse con las facultades que prevén los artículos 309, 310 y demás relativos del Código de Comercio; pues no se advierte que la mencionada apoderada haya sido facultada para el efecto de certificar los documentos a los que se refiere el artículo 100 mencionado en primer lugar.
Orienta a lo anterior, en lo conducente y por identidad de razón, el criterio sustentado por el Décimo Tercer Tribunal Colegiado en Materia del Trabajo del Primer Circuito; en la tesis 1.13°.T.78 L, de la Décima Época, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro 3, Febrero de 2014; Tomo III; página 2412; cuyo rubro es: "FUNCIONARIO AUTORIZADO PARA REALIZAR CERTIFICACIONES CONFORME AL ARTÍCULO 100 DE LA LEY DE
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INSTITUCIONES DE CRÉDITO. NO TIENE ESE CARÁCTER EL APODERADO PARA PLEITOS Y COBRANZAS Y PARA ACTOS DE ADMINISTRACIÓN DE ALGUNA INSTITUCIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO, POR LO QUE CARECE DE FACULTADES PARA CERTIFICAR LOS RECIBOS DE NÓMINA DE LOS EMPLEADOS DE ÉSTA."
En virtud de lo anterior, al no estar corroborado que las certificaciones de mérito se hayan realizado por "funcionario" debidamente autorizado, lo conducente es restarle eficacia probatoria y tener por ciertas las afirmaciones de la actora.
Máxime que la demandada no adjuntó instrumento público para acreditar que ** es funcionario debidamente autorizado por la institución bancaria y se encuentra facultado para certificar documentos públicos o privados, de los negativos originales de cámara obtenidos por el sistema de microfilmación y las imágenes grabadas por el sistema de discos ópticos o cualquier otro medio autorizado por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, así como las impresiones obtenidas de dichos sistemas o medios, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito.
Consecuentemente, se acredita el segundo elemento de la acción; por virtud del cual, se demuestra que los cargos realizados por el banco demandado,
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perteneciente a la cuenta número *, a nombre de ** no fueron autorizados por la parte actora.
No pasa inadvertido que la parte demandada aduce que corresponde a la parte actora en su calidad de cuentahabiente, la carga de la prueba en cuanto a los cargos que se tildan de nulos, es decir, de las disposiciones de efectivo cuyos importes no acepta.
Son infundados los anteriores argumentos, ya que al banco demandado le corresponde la carga de la prueba, es cierto, que ordinariamente a la actora le corresponde demostrar sus pretensiones; sin embargo, en el caso debe tenerse en cuenta que la acción
ejercida es de nulidad, y dicha acción se sustenta en que la actora negó haber realizado y autorizado las disposiciones en cajero automático, facilitado por la parte demandada, negativa que enfrenta a la accionante a la imposibilidad práctica de atribuirle la carga probatoria.
Entonces, si el banco demandado afirmó que la actora realizó tales movimientos porque ella empleó las claves de acceso proporcionadas, en consecuencia a dicha parte le correspondía la carga de la prueba.
La carga de la prueba, por regla general, corresponde a quien afirma los hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
En materia mercantil, las reglas que rigen la distribución de la carga probatoria se encuentran
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previstas en los artículos 1194, 1195 y 1196 del Código de Comercio, conforme a los cuales deriva la regla general, consistente en que si una parte produce una afirmación acerca de determinado hecho y su contraria lo niega, la carga de la prueba incumbe a la primera.
Esa regla general admite la posibilidad de que quien formula un enunciado en sentido negativo asuma la carga de la prueba, pero sólo en los supuestos siguientes:
1. Negaciones formales o aparentes, cuyo contenido inmediato equivale a una afirmación de un hecho positivo.
2. La negativa desconoce alguna presunción legal a favor del colitigante.
En torno al tema es aplicable la jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Registro: 2007973. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, libro 12, tomo 1, noviembre de 2014, página 706, con el sumario siguiente: "CARGA DE LA PRUEBA. SU DISTRIBUCIÓN A PARTIR DE LOS PRINCIPIOS LÓGICO Y ONTOLÓGICO.” (Se transcribe texto)
Así, el principio ontológico de la carga de la prueba obedece a un juicio de probabilidad que determina una presunción prevalente de credibilidad a las afirmaciones ordinarias, sobre la base del desarrollo natural de las cosas humanas y, por otra parte, asigna a quien emite un aserto extraordinario, la carga de
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suministrar la prueba en dichas afirmaciones de contenido extraordinario.
En cambio, el principio lógico de la carga de la prueba se sustenta, originariamente en los medios de convicción y atiende, por supuesto a la mayor o menor posibilidad de prueba.
Luego, en el presente asunto la carga de probar que las disposiciones de efectivo en cajero automático, en la que se emplearon las claves de acceso otorgadas a la actora, le correspondía a la institución bancaria demandada la carga de la prueba, puesto que ésta basó su defensa en la afirmación de que fue la propia
accionante quien realizó las referidas operaciones bancarias, aunado a que dicha institución bancaria tiene mayores elementos para acreditar la realización de operaciones electrónicas y las autorizaciones correspondientes a cada una de ellas. Aunado al hecho de que como se ha hecho referencia la demandada omitió exhibir las tiras auditoras de los cargos efectuados o, en su caso, que la certificación se haya hecho debidamente conforme a lo dispuesto por el artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito, así como el dispositivo analógico de las disposiciones en cajero automático; que justificara que los cargos que se cuestionan en el presente juicio, perteneciente a la cuenta número ** a nombre de ** por lo que mediante proveído de veintitrés de febrero de dos mil diecisiete, se tuvieron por ciertos los hechos que pretendía
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acreditar la parte actora con tales documentos; consecuentemente, se deberá reembolsar el pago de lo indebido, más los respectivos intereses previstos en el artículo 362 del Código de Comercio, por mandato expreso de la ley.
En este orden de ideas, si de acuerdo a las reglas a que habrán de sujetarse las instituciones de banca múltiple en la operación de las disposiciones en efectivo en cajero automático, si la demandada no declinó los cargos cuya nulidad se reclaman; se insiste, se debe reembolsar el pago de lo indebido.
No obstante lo anterior, cabe precisar que lo
que hay que comprobar, no es si el aviso se dio de inmediato, sino que, si efectivamente se comprobó que la disposición en efectivo se realizó con la autorización de la actora, a través de su número de identificación personal (NIP); por tanto, ante la omisión de la demandada de exhibir los documentos requeridos en el auto admisorio, en especial las tiras auditoras de los cargos efectuados o, en su caso, que se encuentren debidamente certificadas por funcionario autorizado por la institución bancaria, así como el dispositivo analógico de las disposiciones en cajero automático, acredita que la demandada no corroboró que al momento en que se realizaron las operaciones bancarias que se cuestionan.
Ahora bien, cabe precisar que tratándose de operaciones realizadas mediante cajero automático, no es el caso de atribuirle la carga de la prueba a la actora,
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cuando simplemente niega haber realizado o autorizado la operación que dio origen al cargo cuya nulidad demanda, pues ésta constituye una negativa lisa y llana.
Por tanto, corresponde a la institución de crédito demandada demostrar que fue el enjuiciante quien dispuso del dinero, a través del cajero automático, siguiendo los procedimientos autorizados y conforme a las políticas y normas de seguridad establecidas.
En el caso tiene aplicación la tesis 1.4o.C.290 C, visible en la página 1174, Tomo XXXII, septiembre de 2010, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, emitida por el Cuarto Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, que es del tenor siguiente: "CAJEROS AUTOMÁTICOS. CARGA DE LA INSTITUCIÓN OPERADORA DE ACREDITAR DISPOSICIONES DE DINERO, QUE EL CLIENTE NIEGA.” (Se transcribe texto).
Por tanto, si la demandada omitió exhibir ante este juzgado de distrito, las tiras auditoras de los cargos efectuados, o copia debidamente certificada por funcionario autorizado por la institución bancaria y el dispositivo analógico de las disposiciones en cajero automático y/o documento fehaciente que justifique los cargos que se cuestionan en el presente juicio, perteneciente a la cuenta número * a. nombre de **, no existe forma de comprobar lo que aduce la demandada.
En esa guisa, cabe precisar que conforme a los artículos 1280 y 1281, en relación con el 1305 del
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Código de Comercio, cobra especial trascendencia la presunción legal que arroja la negativa de la demandada en exhibir en especial las tiras auditoras de los cargos efectuados y el dispositivo analógico de las disposiciones en cajero automático y/o documento fehaciente que justifique los cargos que se cuestionan en el presente juicio, perteneciente a la cuenta número ** a nombre de **de modo que aun y cuando se haya realizado el pago y cargo correspondiente, la citada institución financiera debía tener a su disposición los documentos que amparan las operaciones, sobre todo si son materia de reclamación o de objeción por parte
del cuentahabiente.
Tiene aplicación la jurisprudencia emitida por el
Décimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, visible en la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro IV, Enero de 2012, Tomo 5, Materias: Civil, Tesis: 1.110.C. J/21, 9a, página 4252, que es del siguiente tenor literal: "TARJETAS DE CRÉDITO. LAS INSTITUCIONES BANCARIAS EMISORAS DE LAS MISMAS, TIENEN LA OBLIGACIÓN LEGAL DE RESGUARDAR EN SUS ARCHIVOS, LOS VOUCHERS O PAGARÉS QUE FIRMA EL TARJETAHABIENTE EN EL MOMENTO DE LAS OPERACIONES DE COMPRA DE BIENES O SERVICIOS.” (Se transcribe texto)
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También es aplicable por analogía la tesis de jurisprudencia emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, visible en la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXV, Marzo de 2007, página 1739, tesis I.3o.C.596 C, que es del tenor literal siguiente:
“PAGARÉS SUSCRITOS CON MOTIVO DE UNA COMPRA REALIZADA CON TARJETA DE CRÉDITO. LOS BANCOS TIENEN OBLIGACIÓN DE CONSERVARLOS Y ES LEGAL EL APERCIBIMIENTO DE TENER POR CIERTOS LOS HECHOS A PROBAR SI NO LOS EXHIBEN.” (Se
transcribe texto)
Lo anterior es así, en virtud de que la institución
financiera demandada tiene la obligación de resguardar los títulos de crédito y todos los documentos relacionados con los cobros a los tarjetahabientes, pues una vez realizado el cargo, estos son remitidos a los archivos de la demandada; por ello, si la parte actora asevera que las disposiciones en efectivo materia de la litis,nofueronexdidasporellayquenocuentacon los originales, entonces la carga de la prueba se revierte a su contraria, quien tiene la obligación de tenerlos bajo su resguardo y a su disposición, por más que se aduzca falta de pericia en el manejo de la parte actora para el resguardado y utilización de la tarjeta de débito, pues se insiste, la carga de la prueba en acreditar que las
pe
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disposiciones cuestionadas fueron realizadas por la parte actora, corresponde a la parte demanda.
Es aplicable por analogía la ejecutoria emitida por el Sexto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, consultable en la Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIV, Agosto de 2006, página 2283, Tesis: 1.6o.C.401 C, cuyo rubro y texto son:
"PAGARÉS. SI LA INSTITUCIÓN BANCARIA NO PRESENTA A JUICIO LOS TÍTULOS EJECUTIVOS SOBRE LOS QUE SU CONTRARIA SUSTENTA SU ACCIÓN Y ASEGURA QUE LAS
FIRMAS QUE LOS CALZAN PERTENECEN AL TARJETAHABIENTE, SE LE REVIERTE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LE CORRESPONDE ACREDITAR ESTA ASEVERACIÓN.” (Se transcribe texto)
En esa guisa, el suscrito juzgador, considera infundadas, las excepciones opuestas por la demandada, de conformidad en lo dispuesto por el artículo 1194 del Código de Comercio; toda vez que la parte demandada omitió ofrecer elementos probatorios idóneos que justificarán plenamente sus defensas. Sirve de apoyo, la tesis jurisprudencial visible en el Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, tomo XIV, Julio de 1994, página 732, bajo el rubro literal siguiente:
"PRUEBA, CARGA DE LA. EN LOS JUICIOS EJECUTIVOS MERCANTILES.” (Se transcribe texto)
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Así, resultan infundadas las excepciones hechas valer por * lo procedente es estudiar las prestaciones que se reclaman, en el presente asunto.
SEXTO. Con base en todo lo anterior, ante lo infundado de las excepciones y defensas, así como la acreditación de los elementos de la acción ejercida en el presente juicio, SE DECLARA LA INEFICACIA Y NULIDAD JURÍDICA de las disposiciones en efectivo que se refieren en el capítulo de prestaciones bajo el inciso A), dado que la demandada omitió exhibir prueba plena que justificara los cargos que se controvierten en el presente juicio; lo cual, conlleva a resolver que los
actos jurídicos no cuentan con los requisitos previstos en los artículos 1o, 14 y 170 fracción VI, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; lo que se trata de una situación que afecta el elemento existencial del consentimiento y arroja la ineficacia y nulidad jurídica que se reclama; por lo que es procedente la devolución y pago de las cantidades que se reclaman en el presente juicio.
Ahora bien, el monto de los cargos cuya nulidad se decretó es por la cantidad total de * lo que procede es CONDENAR a la demandada **** a pagar los cargos efectuados a la cuenta número ** indicados en el capítulo de prestaciones, por la cantidad total de ** por concepto de suerte principal; suma que deberá erogarse dentro del plazo de cinco días siguientes al en que esta
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sentencia definitiva cause ejecutoria y legalmente sea ejecutable.
Como consecuencia de ello, se condena a la demandada, a los accesorios marcados en el diverso apartado C) del capítulo de prestaciones; esto es, al pago del interés legal a razón del 6% anual; previsto en el artículo 362 del Código de Comercio, contados a partir de la fecha en que la institución financiera demandada indebidamente cargó en la cuenta de la parte actora el importe de los referidos cargos, y hasta el día que se realice la restitución y reembolso de los cargos ilegalmente retenidos a la actora mismos, que
serán cuantificados en ejecución de sentencia; todo ello, en el perentorio plazo de cinco días, contados a partir de que la presente resolución sea legalmente ejecutable; con apercibimiento que de no hacerlo, se procederá a instancia de parte, al cumplimiento forzoso de la presente sentencia.
Sirve de apoyo a contrario sensu, la tesis consultable en la Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo IV, Octubre de 1996, tesis XX.112 C, página 579, que estatuye:
"PAGO DE INTERESES MORATORIOS. SI NO SE PACTARON DEBEN LlQUlDARSE AL TIPO LEGAL CONFORME AL CÓDIGO DE COMERCIO.” (Se transcribe texto)
SÉPTIMO. Por último, no ha lugar a condenar en costas a la parte demandada, toda vez no se está en
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las hipótesis que establece la fracción V artículo 1084 del Código de Comercio; por ende, se absuelve a ******* del pago de gastos y costas, ya que las excepciones y defensas fueron declaradas infundadas. Sirve de apoyo a lo anterior, la jurisprudencia por contradicción de tesis 1a. /J. 9/2013 (10a.), emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XVIII, Marzo de 2013, tomo 1, página 574, de la Décima Época, con número de registro 2003007, de rubro y texto siguientes:
"COSTAS EN MATERIA MERCANTIL.
ALCANCE DEL TÉRMINO "IMPROCEDENTES" A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 1084, FRACCIÓN V, DEL CÓDIGO DE COMERCIO.” (Se transcribe texto)
Ello es sí, porque conforme a dicho criterio de interpretación judicial, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación interpretó los alcances del término improcedente a que se refiere la fracción V del artículo 1084 del Código de Comercio, en el sentido de que debe entenderse como la ausencia de alguno de los elementos previstos en las propias normas para que pueda realizarse el estudio de fondo de la cuestión planteada, los cuales varían dependiendo de la vía que se ejerza y consisten en los mínimos necesarios que deben satisfacerse para realizar la jurisdicción; esto es, que el caso en su integridad tanto en su parte subjetiva como objetiva, apegado a la seguridad jurídica y debido
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proceso, debe reunir los requisitos normativos para que el juzgador pueda conocerlo y resolverlo.
Por tanto, la procedencia de una acción, excepción, defensa, incidente o recurso, implica que se reúnan los requisitos mínimos necesarios para que sea posible su estudio en cuanto a la cuestión planteada, así como su resolución y efectos; sin que lo anterior contemple cuestiones de fondo que no hayan sido acreditadas, porque éstas desembocan en su calificación de infundadas, lo que significa que ya se han superado los temas de procedencia y un análisis de la cuestión de fondo.”
CUARTO.- El concepto de violación que hace valer la quejosa, es el que se transcribe a continuación:
“ÚNICO.- Se hace consistir el concepto de violación, en la propia sentencia impugnada, en especial en el contenido del considerando quinto, en el que en su parte conducente el juzgador responsable al analizar el tercer elemento de los presupuestos señalados como necesarios para demostrar la acción y señalando como: “C.- Que existen diversos cargos no autorizados por la cuentahabiente.” Llega a la errónea conclusión de señalar que se considera plenamente probado.
En efecto la decisión de tener por acreditada la acción es violatoria de las garantías procesales de mi
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representada, ya que está fundando su sentencia en una consideración subjetiva como lo es el hecho de no darle valor a las copias certificadas de las constancias exhibidas, e interpretando a su modo el contenido del artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito, y exigiendo la acreditación de facultades, cuando dicho precepto no lo refiere y mucho menos lo establece como obligación, por tanto, el juzgador se está extralimitando en su función y pretende le sean acreditadas facultades que la propia ley no exige, sino que solo son motivo de la interpretación subjetiva que realiza el juzgador, ya que no toma en cuenta que la
finalidad de la certificación, no es otra cosa que acreditar la existencia en microfilmación de dichos documentos, con lo cual, jurídicamente se trata de probar un hecho y no un acto de representación, por tanto, se estima ilegal el requisito que señala el juzgador en clara contravención al principio de igualdad de las partes, ya que suponiendo sin conceder existiera obligación legal de acreditar el nombramiento de la persona que certifica las constancias exhibidas provenientes de microfilmación, el juzgador está supliendo en su caso la deficiencia de la parte a quien correspondería en su caso realizar tal objeción y no por motu proprio por el juzgador, actitud que se estima es totalmente parcial en detrimento de las garantías de legalidad y seguridad jurídica y en contra del criterio que se transcribe a continuación:
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“INFORMACIÓN PROPORCIONADA POR LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO PROVENIENTE DE LA CONTABILIDAD, LIBROS, DOCUMENTOS, CONTENIDOS EN MICROFILMES, DISCOS ÓPTICOS O CONSERVADOS A TRAVÉS DE CUALQUIER OTRO MEDIO AUTORIZADO CONSTITUYE UNA PRESUNCIÓN DE CERTEZA QUE PRUEBA PLENAMENTE SALVO PRUEBA IDÓNEA EN CONTRARIO (INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 46 FRACCIÓN I, 77, 99 Y 100 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO).” (Cita datos de localización, texto y precedentes).
De lo anterior se desprende, la ilegalidad en que está incurriendo el juzgador, ya que como se desprende de su ilegal determinación, esta no se encuentra sustentada en precepto legal o principio jurídico, sino que es una mera opinión subjetiva y por ende carece de motivación y fundamentación que todo acto emitido por autoridad debe contener y en el presente caso de la simple lectura se desprende que no existe ninguna fundamentación sino solo la opinión subjetiva carente de sustento legal y por ende violatoria de la legalidad y seguridad jurídica al no estar debidamente fundada y mucho menos motivada tal determinación del juzgador de dar una interpretación errónea y buscar requisitos que el propio precepto no los exige.
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En efecto, en el contenido del considerando quinto en el cual de manera ilegal el juzgador llega a la errónea conclusión de declarar procedente la acción, lo cual desde luego es totalmente infundado e ilegal y contradictorio de lo dispuesto por el artículo 1194 del Código de Comercio.
Ello es así, ya que es evidente que el juzgador se abstiene de analizar de manera integral todas y cada una de las probanzas existentes en autos, ya que como se desprende del apartado de pruebas se encuentra el Log histórico de conexión o Log de transacciones, en el cual se desprende que estos contienen todos los datos
referentes a los registros de las operaciones efectuadas como lo es la autorización, el monto, origen, destino, así como la verificación de que las operaciones fueron efectuadas con las claves y contraseñas del actor, Log que como se desprende de autos nunca fue analizado.
En efecto, se demuestra que las operaciones fueron efectuadas con la introducción de las claves y contraseñas que solo el actor conoce, lo cual desde luego quedó demostrado con el Log que fuera acompañado y que obra en autos y el cual fue reconocido por ambas partes y que sin embargo el juzgador se abstiene de analizar, por lo que a todas luces la sentencia recurrida es contraria a lo señalado por nuestra legislación al carecer de precisión y congruencia como se desprende de la simple lectura.
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Por tanto, es evidente que el juzgador no analizó que la disposición de efectivo fue cargada a la cuenta el actor mediante la introducción y contraseña confidencial que está bajo el resguardo del actor, sin lo cual es claro que resulta imposible realizar cualquier retiro del cajero automático, lo que se reitera, no fue analizado, por tanto, quedó demostrado que los retiros fuero efectuados mediante la tarjeta del actor, la cual el titular de la cuenta tenía en su poder, la cual necesariamente para cualquier cargo en cajero automático necesariamente se debe introducir físicamente la tarjeta y más aún digitar el NIP que solo
el actor conoce, por tanto tampoco fue valorada la presunción legal en favor de mi representada de que fue el titular quien realizó los cargos, al obrar en su poder dicha tarjeta y la contraseña que solo el actor conoce.
De donde se desprende la falta de análisis en el sentido de que las operaciones fueron realizadas de manera autentica con los elementos que el titular de la cuenta tenía en su poder y por tanto las contraseñas y claves para efectuar el traspaso electrónico fueron auténticas, lo cual desde luego no es valorado de ninguna manera por el juzgador, lo cual desde luego es en detrimento del contenido de los preceptos legales citados en el apartado correspondiente, apartándose además de lo establecido por nuestro máximo tribunal
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en la tesis jurisprudencial que se transcribe cuyo rubro es:
“CLAVE DIGITAL. SU UTILIZACIÓN PRUEBA EL RECONOCIMIENTO DEL MEDIO DIGITAL PARA CELEBRAR OPERACIONES Y UTILIZAR SERVICIOS PROPORCIONADOS POR LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO.” (Cita texto y precedentes).
De donde se desprende que el juzgador no tiene razón, ya que para efectuar cualquier operación vía cajero automático se requieren de la contraseña antes referida, que solo el titular de la cuenta la sabe, por lo que las manifestaciones vertidas por el juzgador
son totalmente ilegales e infundadas como se desprende del contenido de la tesis antes transcrita.
Por tanto, la valoración de las excepciones opuestas es totalmente ilegal y contraria a lo dispuesto por los artículos mencionados en el apartado correspondiente, ya que como se desprende del presunto análisis que realiza, se evidencia la total incongruencia y falta de valoración legal de dichas excepciones.
Por lo anterior, es claro que el juzgador responsable no analiza de manera alguna, si es procedente o no la acción intentada por la actora, debiendo analizar en todo caso si existieron elementos de prueba convincentes, y sin embargo al no hacerlo, es
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claro que incurre en la ilegalidad, al no asumir la función que le corresponde y no valorar las circunstancias del asunto puesto a su consideración, no obstante que la violación se encuentra de manera palpable y a simple vista, y más aun siendo de explorado derecho que las sentencias deben dictarse apegadas a estricto derecho.
Siendo claro que tanto (sic), tampoco analiza la presunción legal existente a favor de mi representada, consistente en los siguientes hechos:
Que fue introducida la contraseña que solo el actor conocía y que son indispensables para poder realizar el retiro en cajero automático.
Que necesariamente tiene que ser introducida de manera física la tarjeta en el cajero automático, así como digitar la clave o contraseña que solo el actor conoce.
Que no se dio ningún aviso de robo o extravío.
Lo cual desde luego es evidente que si hubiera sido analizado se hubiera declarado improcedente la acción intentada, ante la ausencia de responsabilidad de mi representada.
Por tanto, es claro que el actor no demostró la procedencia de su acción, lo que hace que la sentencia recurrida sea contraria a derecho, al no contener una debida valoración de las constancias procesales ni ser
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acorde a derecho, considerando el hecho de que se encuentra debidamente demostrada la existencia de los cargos y que estos se encuentran registrados en los estados de cuenta que le eran enviados durante el período de los cargos.
En consecuencia, es notorio que pasa por alto todos los elementos que dieron origen a los cargos controvertidos como lo es la responsabilidad del actor en el cuidado y custodia de su tarjeta, así como el hecho de que al realizarse el consumo necesariamente se presentó la tarjeta, la cual estaba en poder del actor, es decir no analiza ningún elemento existente en autos
y solo se concreta a señalar que mi representada tiene la carga probatoria en virtud de la negación de la parte actora, lo cual desde luego se estima ilegal, ya que no se está atendiendo el contenido del artículo 1194 del Código de Comercio que regula la distribución de las pruebas.
Por lo anterior, y en virtud de que la autoridad responsable violó en perjuicio de mi representada lo dispuesto por los artículos constitucionales y del Código de Comercio referidos, es por lo que se estima procedente se conceda el amparo y protección de la Justicia Federal para el efecto de que la autoridad responsable, deje insubsistente la sentencia reclamada y dicte otra en su lugar conforme a derecho.”
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QUINTO. La peticionaria de garantías sostiene, en esencia, que el juez fundó su sentencia en una consideración subjetiva al no darle valor probatorio a las constancias exhibidas, ya que interpreta a su modo el contenido del artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito y exigiendo la acreditación de facultades, cuando dicho precepto no lo refiere y mucho menos lo establece como obligación, por lo tanto, el juez se extralimitó en su función y pretende le sean acreditadas facultades que la propia ley no exige.
Agrega, que el juez no toma en cuenta que la
finalidad de la certificación no es otra cosa que acreditar la existencia en microfilmación de dichos documentos, con lo cual jurídicamente se trata de probar un hecho y no un acto de representación, por lo tanto, dice que es ilegal el requisito que exigió el juzgador y suponiendo que existiera, para ser analizado debió ser materia de objeción de la contraparte.
Añade, que el juez se abstuvo de analizar de manera integral todas y cada una de las probanzas existentes en autos, ya que como se desprende del apartado de pruebas se encuentra el log histórico de conexión o log de transacciones, en el cual se desprende que contienen todos los datos referentes a los registros de las operaciones efectuadas como lo es la autorización, el monto, origen, destino, así como la
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verificación de que las operaciones fueron realizadas con las claves y contraseñas del actor.
Sostiene, que está acreditado que las operaciones fueron efectuadas con la introducción de las claves y contraseñas que solo el actor conoce, lo cual desde luego quedó demostrado con el log que fuera acompañado y que obra en autos y que fuera reconocido por ambas partes, pero que el juez se abstuvo de analizar.
Refiere, que el juez no analizó que la disposición en efectivo fue cargada a la cuenta del
actor mediante la introducción y contraseña confidencial que está bajo el resguardo del actor, sin lo cual, es imposible realizar cualquier retiro del cajero automático, lo que no fue analizado, por lo que quedó demostrado que los retiros fueron efectuados mediante la tarjeta del actor y necesariamente con el empleo del NIP.
Agrega, que el juzgador no analizó la presunción legal existente a su favor, consistente en los siguientes hechos: i) que fue introducida la contraseña que solo el actor conocía; ii) que tiene que ser introducida la tarjeta física; iiii) que no se dio aviso de robo o extravío.
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Finalmente, refiere que no analizó la acción, ni tampoco las excepciones, lo que denota la falta de congruencia y valoración de estas excepciones.
Los motivos de inconformidad antes sintetizados son ineficaces.
En primer lugar, es desacertada la afirmación de la quejosa en el sentido de que el juez no analizó la acción, ni las excepciones planteadas.
Es así, porque de la lectura del acto reclamado
se advierte que el juez sí analizó la acción ejercida y fijó los elementos constitutivos de ésta, los cuales tuvo por acreditados con el detalle de movimientos de la cuenta, con la contestación de demanda y con la presunción de certeza de los hechos afirmados por el oferente, obtenida al hacerse efectivo el apercibimiento con que fue prevenida la demandada, presunción que no fue destruida por la peticionaria de garantías.
Ciertamente, la actora ofreció como prueba, entre otras, el original de las tiras auditoras, dispositivo lógico del cajero automático (disco duro del cajero) y las secuencias fotográficas o comprobantes de las disposiciones en efectivo que controvirtió
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Sin embargo, la institución de crédito omitió exhibir dicha probanza, por lo que se tuvieron por ciertas las afirmaciones de la parte actora, en el sentido de que se realizaron las disposiciones sin el consentimiento del cuentahabiente.
Lo anterior es jurídicamente correcto, ya que la parte actora está legalmente imposibilitada para allegar al juicio esta información, primero, porque su pretensión descansa en el desconocimiento de esta operación y, segundo, porque las instituciones son las que tienen la mayor facilidad para preconstituir y aportar medios
probatorios, dado que son las administradoras de los cajeros automáticos, y las responsables de su manejo y de la implementación de las medidas necesarias para acreditar la disposición por el usuario autorizado.
De este modo, ante la imposibilidad material de traer al proceso la documental ofrecida por la parte que no cuenta con ella, la pretendida información cierta que esa prueba pudiera proporcionar se colma, con la presunción de certeza de los hechos afirmados por el oferente, obtenida al hacerse efectivo el apercibimiento con que fue prevenido quien impidió la obtención de la probanza para el juicio.
Resulta ilustrativa la tesis sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
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Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Libro 19, Junio de 2015, Tomo I; tesis 1a. CCVII/2015 (10a.), página 600
“PRUEBAS EN PODER DE UNA DE LAS PARTES. EL ARTÍCULO 89 DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES NO VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA JUSTICIA. El precepto citado que dispone que si una de las partes no exhibe, a la inspección del tribunal, la cosa o documento que tiene en
su poder o de que puede disponer, deben tenerse por ciertas las afirmaciones de su contraparte, salvo prueba en contrario, lejos de vulnerar el derecho de acceso a la justicia, coadyuva a su cumplimentación, al establecer un mecanismo que provee al juzgador con las herramientas necesarias para allegarse de las pruebas pertinentes para acceder al conocimiento de la verdad. Cuando la prueba necesaria para acreditar las afirmaciones de una de las partes está en poder de su contraria, se actualiza uno de los supuestos de la "obligación procesal". En esos casos la parte ya no está actuando exclusivamente en interés propio, sino que tiene un deber de colaborar con la justicia, y esa colaboración es un límite
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necesario a la libertad individual, impuesto por razones de interés público. Por ello, el apercibimiento contenido en el artículo 89, del Código Federal de Procedimientos Civiles, resulta eficaz para conminar a quien tiene en su poder la prueba de las afirmaciones de su contraria a su exhibición. Ahora, si bien es cierto que ese precepto restringe la libertad de la parte que tiene la prueba en su poder de decidir si la exhibe o no, también lo es que dicha limitación persigue una finalidad constitucionalmente válida, encaminada a
cumplir el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, al tener por objeto asegurarse de que el juez obtenga los elementos necesarios para resolver el asunto sometido a su jurisdicción. Asimismo, la medida es necesaria ya que, en caso contrario, al saber que la exhibición de la prueba coadyuvaría a tener por acreditadas las afirmaciones de su contraria, la parte que la tiene en su poder podría optar por no exhibirla, al resultar en su perjuicio. Finalmente, la medida es también proporcional, porque la consecuencia de "tener por ciertas las afirmaciones de la contraria" no hace por sí sola prueba plena, pues del propio precepto deriva que sólo produce una presunción
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susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario. Por tanto, aun cuando una de las partes afirme algo y ofrezca como prueba cierta documentación que no obra en su poder, y el juez haga el requerimiento respectivo, si la contraparte no exhibe dicha documentación, ésta tiene intocado su derecho para probar que las afirmaciones de su contraria no son ciertas y revertir la presunción de certeza de las afirmaciones referidas. Lo anterior, en el entendido de que el requerimiento que el juzgador realice con base en dicho artículo
tendrá que estar fundado y motivado, y dada la consecuencia que se impone a la parte requerida, deberá atender al principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba, ya que sólo en aquellos casos en que la prueba en poder de la parte requerida sea necesaria para dilucidar la litis del juicio, se justifica su requerimiento; asimismo, el juez debe tomar en cuenta que la información que se estime confidencial de la parte requerida esté protegida frente a intromisiones ilegítimas.”
Es el caso, que la quejosa no desvirtuó esa presunción con ningún medio de prueba, pues si bien es verdad, que exhibió copias certificadas de las tiras auditoras, las cuales sí fueron valoradas por el juez; sin
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embargo, como bien lo consideró no tienen en juicio el mismo valor probatorio que los originales, porque fueron certificadas por un apoderado y no por un funcionario de la institución de crédito, exigencia que contrario a lo sostenido por la quejosa, no es una apreciación subjetiva, sino que deriva del texto expreso de la ley.
En efecto, el artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito establece lo siguiente:
“Las instituciones de crédito podrán microfilmar o grabar en discos ópticos, o en cualquier otro medio que les autorice la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores,
todos aquellos libros, registros y documentos en general, que obren en su poder, relacionados con los actos de la propia institución, que mediante disposiciones de carácter general señale la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, de acuerdo a las bases técnicas que para la microfilmación o la grabación en discos ópticos, su manejo y conservación establezca la misma.
Los negativos originales de cámara obtenidos por el sistema de microfilmación y las imágenes grabadas por el sistema de discos ópticos o cualquier otro medio
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autorizado por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a que se refiere el párrafo anterior, así como las impresiones obtenidas de dichos sistemas o medios, debidamente certificadas por el funcionario autorizado de la institución de crédito, tendrán en juicio el mismo valor probatorio que los libros, registros y documentos microfilmados o grabados en discos ópticos, o conservados a través de cualquier otro medio autorizado.
Transcurrido el plazo en el que las
instituciones de crédito se encuentran
obligadas a conservar la contabilidad, libros y demás documentos de conformidad con el artículo 99 de esta Ley y las disposiciones que haya emitido la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, los registros que figuren en la contabilidad de la institución harán fe, salvo prueba en contrario, en los juicios respectivos para la fijación de los saldos resultantes de las operaciones a que se refieren las fracciones I y II del artículo 46 de esta Ley”.
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Del citado numeral se prevé la figura de un “Funcionario Autorizado” de la institución de crédito para certificar las impresiones digitalizadas -sin que especifique los requisitos, facultades y obligaciones de la citada figura-, y las certificaciones realizadas por el aludido funcionario tendrán valor demostrativo en el juicio.
Al efecto, es necesario precisar lo que debe entenderse por funcionario designado por la Institución de Crédito, de conformidad con lo previsto por el artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito.
La acepción de funcionario conforme al Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia es la siguiente: “(De funcionar). m. y f. Persona que desempeña un empleo público”.
El Diccionario del Español Actual, Volumen 1, editorial Aguilar Lexicografía, de 2005, señala: “Funcionario- ria I m. y f. 1 Persona que ocupa como titular un empleo en la función pública. ... II adj. 2. Que pertenece al cuerpo de funcionarios”.
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Las definiciones anteriores están dirigidas a establecer que un “funcionario” es el que labora en un organismo de Estado; sin embargo, los trabajadores de las Instituciones de Crédito, como el demandado, no tienen esa característica, no obstante, contextualizando el concepto, se puede concluir que los funcionarios tienen la característica de ser empleados, factores o dependientes, es decir, tienen una relación de subordinación con la institución y tienen por lo general facultades de dirección y representación, en términos de lo previsto por el artículo 309 de la Ley de Instituciones de Crédito.
En efecto, los funcionarios son colaboradores dependientes también denominados auxiliares del comerciante y se caracterizan por prestar su colaboración al empresario de forma permanente, con carácter mercantil.
En el caso, la certificación que obra en las copias de las tiras auditoras es del tenor literal siguiente:
“El suscrito SR ***** en mi carácter de apoderado del **** *, con fundamento en lo
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dispuesto por el Art 100 de la Ley de Instituciones de Crédito certifico que la presente copia concuerda con su original que obra en los archivos de esta Institución, tanto por el anverso como por el reverso, así como los datos de las operaciones de la Institución poderdante.
La institución poderdante
SR*”
Entonces, si la institución de crédito exhibió copias de las tiras auditoras, certificadas por **en su
carácter de “apoderado” del banco *, como lo sostuvo el juez responsable, no pueden atribuírsele en juicio el mismo valor que los originales.
Cabe señalar, que la circunstancia de que en el artículo 100 de la Ley de Instituciones de Crédito se refiera a “funcionario autorizado por la institución” no impide que un apoderado con facultades expresas pueda certificar esta clase de documentos, pues las instituciones de crédito actúan no solo por medio de sus auxiliares de comercio, sino también a través de sus apoderados, según se desprende del artículo 90 de la Ley de Instituciones de Crédito, que a la letra dice:
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“Artículo 90.- Para acreditar la personalidad y facultades de los funcionarios de las instituciones de crédito, incluyendo a los delegados fiduciarios, bastará exhibir una certificación de su nombramiento, expedida por el secretario o prosecretario del consejo de administración o consejo directivo. Los poderes que otorguen las instituciones de crédito no requerirán otras inserciones que las relativas al acuerdo del consejo de administración o del consejo directivo, según corresponda, que haya autorizado su
otorgamiento, a las facultades que en los estatutos sociales o en sus respectivas leyes orgánicas y reglamentos orgánicos se concedan al mismo consejo y a la comprobación del nombramiento de los consejeros. Se entenderá que los poderes conferidos de acuerdo con lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del artículo 2554 del Código Civil Federal o de sus correlativos en los estados de la República y el Distrito Federal comprenden la facultad de otorgar, suscribir, avalar y endosar títulos de crédito, aun cuando no se mencione expresamente dicha facultad.
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Los nombramientos de los funcionarios bancarios deberán inscribirse en el Registro Público de Comercio, previa ratificación de firmas, ante fedatario público, del documento auténtico en que conste el nombramiento respectivo. Los nombramientos del secretario y prosecretario del consejo de administración o consejo directivo deberán otorgarse en instrumento ante fedatario público y ser inscritos en el Registro Público de Comercio.”
Luego, si la ley es clara en establecer que las
instituciones de crédito pueden actuar a través de sus apoderados y/o funcionarios, es evidente que tienen la potestad de otorgar esta clase de facultades, ya mediante nombramiento, ya mediante poder, si ello es la voluntad del órgano social, lo anterior se entiende si se toma en consideración la composición social de una institución de crédito, de la actividad bancaria y de las actividades inherentes al órgano de administración mismo.
Sin embargo, de la certificación que obra al reverso de las copias de las tiras auditoras que la institución exhibió, no se precisa ni siquiera qué clase de apoderado es quien suscribió la certificación, ni las facultades que le asisten, ni tampoco algún dato que permita establecer que fue autorizado por la institución
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para esos efectos, y a que su vez, le permita a su contraparte conocer los alcances de su representación, para estar en aptitud de controvertirlo.
Por tanto, al no haberse realizado la certificación por un funcionario autorizado o apoderado con facultades expresas otorgadas por la institución bancaria quejosa, para tal efecto, las tiras auditoras carecen de valor probatorio pleno, y si bien, es un indicio de lo que en ésta se contiene, debió haber sido robustecida con otros medios probatorios para generar ánimo en este tribunal colegiado para darle
valor a lo que en ella se contiene.
Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis 2a. CI/95, sustentada por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 311, Tomo II, Noviembre de 1995, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro y texto siguientes:
“COPIA FOTOSTÁTICA SIMPLE DE UN DOCUMENTO. SI ESTÁ CONCATENADA CON OTROS ELEMENTOS PROBATORIOS, PUEDE FORMAR CONVICCIÓN. Si bien una copia fotostática simple carece de valor probatorio pleno, no puede negarse que es un indicio y, como tal, incapaz por sí solo de
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producir certeza; sin embargo, como todo indicio, cuando la fotostática se encuentra adminiculada con otros elementos probatorios, su correlación lógica y enlace natural con la verdad que se busca, puede formar convicción en el juzgador.”
De este modo, es inexacto lo afirmado por la quejosa en el sentido de que acreditó que se empleó la tarjeta plástica y el número de identificación personal, pues para ello debió exhibir el original o copia certificada por funcionario de la institución de las tiras auditoras, pues son éstas las que contienen la
información que corresponde a la transacción efectuada y conforme a la cual podría presumirse válidamente la legalidad de la operación en términos de lo previsto por el artículo 52 de la Ley de Instituciones de Crédito.
En efecto, las tiras auditoras son los registros electrónicos mediante los cuales se almacena la información relativa a las operaciones efectuadas electrónicamente a través del dispositivo de acceso de autoservicio que permite realizar consultas y operaciones diversas, tales como la disposición de dinero en efectivo (cajero automático) y al cual el Usuario accede mediante una tarjeta plástica.
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De esta forma, si la parte demandada no exhibió el orignal o copia certificada de las tiras auditoras, no existe sustento probatorio para tener por acreditadas sus afirmaciones, en el sentido de i) que fue introducida la contraseña que solo el actor conocía; ii) que tiene que ser introducida la tarjeta física; iiii) que no se dio aviso de robo o extravío.
Por ello, no puede inferirse que las disposiciones se realizaron por el actor, pues pretende hacer presumir un hecho desconocido, de uno no probado.
Entonces, si las excepciones opuestas se sustentan en la existencia del consentimiento del actor para realizar la transacción y ello no fue acreditado, las excepciones y defensas opuestas por la demandada fueron correctamente desestimadas.
En las narradas circunstancias, ante la ineficacia de los conceptos de violación, debe negarse el amparo solicitado.
Por lo anteriormente expuesto, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 73 y 74 de la Ley de Amparo; se,
RESUELVE
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ÚNICO.- La Justicia de la Unión no ampara ni protege a *, contra el acto del Juez Quinto de Distrito en Materia Mercantil, Especializado en Juicios de Cuantía Menor, con residencia en la Ciudad de México; que hizo consistir en la sentencia definitiva de dos de mayo de dos mil diecisiete, en el juicio oral mercantil 82/2017-II, seguido por *en contra de la quejosa.
NOTIFÍQUESE; con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos a su lugar de origen y en su oportunidad, archívese este expediente como asunto concluido.
ASÍ, LO RESOLVIERON POR UNANIMIDAD DE VOTOS, LOS MAGISTRADOS QUE INTEGRAN EL DÉCIMO TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, LICENCIADOS MARÍA CONCEPCIÓN ALONSO FLORES (PRESIDENTA), ARTURO RAMÍREZ SÁNCHEZ (PONENTE) Y DANIEL HORACIO ESCUDERO CONTRERAS.
FIRMAN TODOS LOS NOMBRADOS, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 188 DE LA LEY DE AMPARO Y 41, FRACCIÓN V, DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, ANTE EL SECRETARIO DE ACUERDOS, QUE AUTORIZA Y DA FE, HASTA HOY CINCO DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE, FECHA EN QUE SE REALIZÓ EL ENGROSE DE ESTA RESOLUCIÓN. DOY FE.
52 D.C.425/2017-13 MAGISTRADA PRESIDENTA
LIC. MARÍA CONCEPCIÓN ALONSO FLORES. MAGISTRADO PONENTE
LIC. ARTURO RAMÍREZ SÁNCHEZ.
MAGISTRADO
LIC. DANIEL HORACIO ESCUDERO CONTRERAS.
SECRETARIO DE ACUERDOS
LIC. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ JIMÉNEZ.
Esta última hoja corresponde al juicio de amparo D.C. 425/2017-13, sesionado el veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.- Conste.
53 D.C.425/2017-13
EL LICENCIADO JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ JIMÉNEZ, SECRETARIO DE ACUERDOS, CERTIFICA: QUE LA COPIA QUE ANTECEDE ES FIEL REPRODUCCIÓN DE SU ORIGINAL QUE OBRA EN EL EXPEDIENTE NÚMERO D.C. 425/2017-13, PROMOVIDO POR ***, POR CONDUCTO DE SU APODERADO ** **, EN CONTRA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE DOS DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE, DICTADA POR EL JUEZ QUINTO DE DISTRITO EN MATERIA MERCANTIL, ESPECIALIZADO EN JUICIOS DE CUANTÍA MENOR, CON RESIDENCIA EN LA CIUDAD DE MÉXICO, QUE SE EXPIDE EN CINCUENTA Y CUATRO FOJAS DEBIDAMENTE SELLADAS, COTEJADAS Y RUBRICADAS, PARA REMITIRSE COMO TESTIMONIO A LA CITADA AUTORIDAD.- DOY FE.
CIUDAD DE MÉXICO, A 05 DE OCTUBRE DEL 2017.
SECRETARIO DE ACUERDOS
LIC. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ JIMÉNEZ.
El licenciado(a) Elizabeth Avilés Cornejo, hago constar y certifico que en términos de lo previsto en los artículos 8, 13, 14, 18 y demás conducentes en lo relativo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en el ordenamiento mencionado. Conste.
