DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

I —Principales c-riterios de distinción entre norm.as de Derecho público y normas de Derecho privado. 2.—Clasifiación del Derecho público.

Habiendo visto que el Estado presenta' un aspecto jurídico, que no se confunde el Estado en el mismo, pero que, sin embargo, este aspecto entra a formar parte sustancial del Estado, ahora vamos a examinar en lo que consiste ese aspecto jurídico del Estado en sus lineamientos generales.

Hacemos desde luego la afirmación de que ese aspecto jurídico comprende al Derecho en un sentido amplio» en todas sus ramas. Es Derecho del Estado el Derecho público y también lo es el Derecho privado, tanto porque de él dimanan en una forrna directa o indirecta ambos, como porque el Estado, en última instancia, es el llamado a aplicar las normas jurídicas cualquiera que sea su naturaleza. Sin embargo, tradicionalmente se ha dividido al Derecho en ramas; se ha buscado en él .una distinción fundamental, dividiéndolo en Derecho público y Deyecho privado. Considerando al Estado sólo en su aspecto de autoridad o poder público, gran parte de la doctrina sólo considera como derecho del Estado al Derecho público y de manera errónea engloba los estudios de Teoría del Estado bajo el título de Derecho público o Derecho político. Si estimamos al Estado no como autoridad simplemente o gobierno sino como Sociedad Organizada, compuesta de gobernantes y de gobernados, asignamos al Derecho el lugar que le corresponde, según precisamos en el capítulo anterior, de formar tan sólo una de las notas esenciales del Estado, constituyendo precisamente la organización de la Sociedad política. Pero a esa organización contribuyen, tanto las normas tradicjonalmente con, sideradas como Derecho público como el orden jurídico de Derecho

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privado, pues todas ellas estructuran la sociedad estatal y dirigen su actividad. El estudio de ese orden jurídico, recordando los criterios de distinción entre Derecho público y Derecho privado nos servirá de base para aclarar y precisar estas consideraciones,

l. PRINCIPALES CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE NORMAS DE DERECHO PÚBLICO Y NORMAS DE DERECHO PRIVADO.—EI jurista Ulpiano divide al Derecho en atención a su objeto, a su utilidad, y dice que la utilidad común es la que distingue, la que clasifica a una norma jurí• dica como de Derecho público, siendo la utilidad particular la que hace catalogar a una norma jurídica como de Derecho privado, y asf da las siguientes definiciones: Jus publicum est quod ad statum rei romanae spectat. Privatum quod ad singulorum utilitatem Pertinet. Entiende Ulpiano por rei romanae la res publica, la comunidad de intereses de los hombres que forman esa res publica. En cambio, dice que el Derecho privado es el que atiende a los intereses particulares.

La primera falla que encontramos en esta definición, en este criterio que sigue Ulpiano, es que no resulta fácil establecer un criterio que delimite en forma clara cuál es la utilidad particular y cuál es la utilidad común, pues en realidad toda norma jurídica, en forma directa o indirecta, persigue la utilidad general.

Por ello» otras doctrinas buscan la distinción entre Derecho público y Derecho privado diciendo que el Derecho privado regula relaciones de igualdad, de coordinación; que, por el contrario, el Derecho público tiende a regular relaciones de supra o de. subordinación: la subordinación de los gobernados hacia los gobernantes.

Esta doctrina en parte es exacta. Generalmente podemos admitir como un criterio de distinción entre una norma de Derecho público y una norma de Derecho privado el que en las relaciones de Derecho público interviene como uno de los sujetos de las mismas el Estado; en tanto que en las normas de Derecho privado sólo intervienen particulares en el fondo de su regulación.

Pero en ocasiones el Estado interviene en relación con los particulares con un carácter exclusivamente privado, por ejemplo, en los contratos civiles o mercantiles que celebra con los particulares, no como sujeto de Derecho público, sino que entra a formar parte de esas relaciones en -plano de igualdad con los particulares.

Además, debemos tomar en cuenta, para no seguir un criterio absolutista, que hay instituciones que tradicionalmente se consideran de Derecho privado y que dentro de él se estudian; pero que tienen una trascendencia tan importante que rebasan esta clasificación y en-

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tran a formar parte del Derecho público; el matrimonio es una institución básica que tiene una importancia fundamental; las normas que lo estructuran, no obstante estar colocadas dentro del Derecho Civil, rebasan propiamente el carácter privado y son consideradas como normas de Derecho público. La institución de la propiedad, que por revestir en la actualidad una función tan extraordinaria motiva una actividad del Estado en relación con la misma; no queda sujeto ese derecho de propiedad al arbitrio ilimitado de los particulares, sino que el Estado interviene directamente a veces, como, por ejemplo, en la expropiación y en la nacionalización de bienes, o indirectamente por medio de los impuestos, etc. Podemos observar que en el mismo derecho hereditario existió un impuesto en forma progresiva, que hace ver que el Estado interviene marcadamente en estas instituciones que son consideradas tradicionalmente como de Derecho privado. Además cuando en una relación jurídica privada existe conflicto entre los particulares por incumplimiento de algunos de los que intervienen en la misma o por controversia en cuanto a su realidad y alcance, a través de la acción se promueve la actividad de los órganos jurisdiccionales que forman parte del Estado y son estructurados y regidos en su actividad por normas de Derecho público.

Podemos concluir, p_ues, que existe una crisis en la división tradicional entre Derecho público y Derecho privado. Pero, no obstante tal crisis, podemos admitir como una norma para nuestro criterio la existencia de Derecho público y de Derecho privado, distinguiendo las normas jurídicas como de Derecho público cuando entra la autoridad como sujeto directo en la relación regulada por ellas, y como de Derecho privado cuando la autoridad no figura como sujeto directo en esas relaciones.

Debemos hacer hincapié en la salvedad que notan juristas como Ruggiero y como Castán Tobeñas, que dicen que cuando la autoridad interviene en un plano de igualdad con los particulares se despoja de su facultad de imperium.

Por otra parte, hay doctrinas, como la de Ahrens, que niegan la distinción entre Derecho Público y Derecho privado, diciendo que la misión del Estado es hacer cumplir el Derecho en beneficio de los particulares.

Kelsen sólo concibe un Derecho y dice que "el sistema jurídico es uno y único" Sin embargo, encuentra que existe dentro de las normas jurídicas una jerarquía cuyos grados inferiores son los actos de la vida civil, siendo el grado superior la comunidad internacional. Para Kelsen el Derecho es el Estado y el Estado es la personificación del orden jurídico en su totalidad. Por tanto, para Kelsen la diferencia entre Derecho público y Derecho privado es puramente cuantitativa.

Es indudable que en la actualidad la penetración del Estado en la esfera individual cada vez es mayor. Cuando la actividad de los particulares toma tal incremento que redunda en el interés general, el Estado tiene que dictar normas para encauzarla.

Sin.embargo, en atención a las materias a las que se dirige y que forman su objeto, y, además, por fines didácticos, es conveniente clasificar al Derecho en Público y Privado.

2. CLASIFICACIÓN DEL DERECHO pÚBLIC0.—Habiendo hecho la an• terior exposición en relación con este tema, vamos a examinar ahora la clasificación que se hace tradicionalmente del Derecho público. Se le divide fundamentalmente en las siguientes disciplinas: Derecho político, Teoría del Estado, Derecho internacional, Derecho constitucional, Derecho administrativo, Derecho penal y Derecho procesal.

Repetimos lo que ya hemos dicho en los primeros capítulos y en la parte introductoria del presente. Vimos que tratadistas españoles, como Posada, Ruiz del Castillo y Sánchez Agesta, consideran como Derecho político sustantivo al Derecho constitucional; pero dentro de la materia general del Derecho político hacen caber todos los proble• mas que nosotros consideramos forman el objeto propio de la Teoría del Estado.

Por su parte, los autores franceses y gran mayoría de los italianos llaman Derecho Público a la parte del Derecho que estudia al Estado en su aspecto teórico, y denominan Derecho constitucional a la parte que lo estudia en su aspecto práctico o concreto, en sentido estricto.

Respetamos estas opiniones de los autores españoles, franceses e italianos; pero consideramos ilógico estudiar materias extrajurídicas bajo el rubro Derecho político o Derecho público. El Derecho no es sino uno de los aspectos del Estado, y por esa razón fundamental no puede hacerse caber toda la problemática relativa al Estado dentro del prog-rama de una materia meramente jurídica, como sería el Derecho político o el Derecho público; y si. se hacen caber, desde luego salta a la vista lo ilógico de la clasificación.

Una de las ramas fundamentales del Derecho público es el Derecho constitucional. De acuerdo con et jurista francés Hauriou, el Derecho constitucional tiene por objeto el estudio de la constitución política y social del Estado.

La constitución política del Estado se iefiere, por una parte, a la orgànización y funcionamiento del gobierno (poder que rige la vida

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del grupo) . Por otra parte, se refiere a la participación de los ciudadanos en el Gobierno.

La constitución social del Estado se refiere al orden social considerado como un orden individualista, que reposa sobre la base de las libertades individuales y de las ideas objetivas que han formado la civil izacién.

El régimen constitucional, en cambio, 'es una forma de gobierno. Es la forma concreta de un Estado en particular.

El Derecho administrativo lo podemos considerar como una especialización del Derecho constitucional. Estudia en concreto la ' actividad del Estado en su manifestación de Poder Ejecutivo o administra• ción pública.

No debemos tomar esta definición en un sentido absóluto, porque hay funciones de los otros órganos del Estado que en su aspecto material son actos administrativos, y por esto sü estudio se hace tarnbién por el Derecho administrativo.

El Derecho internacional Público regula las relaciones entre los Estados. Atendiendo a los sujetos que forman parte de sus relaciones, se cataloga inmediatamente al Derecho internacional público dentro de las ramas del Derecho público.

El Derecho penal se considera también rama del derecho público por su finalidad de orden general de prevenir y sancionar los delitos y por la intervención directa del Estado realizando esas funciones de defensa de la sociedad.

También se cataloga con acierto denn•o de las ramas del derecho público a las normas del derecho procesal en sus aspectos civil, penal y administrativo, pues estos ordenamientos jurídicos se enfocan, por una parte, hacia la estructuración de los órganos jurisdiccionales del Estado y, por la otra, regulan el proceso o sea el conjunto de actos encaminados a la decisión judicial que dirime las controversias o establece la verdad legal resolviendo los casos planteados.

Por último, segón los tratadistas, forma parte del Derecho público la Teoría del Estado. Hemos visto ya que la Teoría del Estado no es una materia exclusivamente jurídica, porque estudia, además del jurídico, los otros aspectos del Estado. La Teoría del Estado es una disciplina autónoma, con un método y un objeto que le son particulares, siendo su finalidad establecer un conjunto de principios obligatorios en relación con el Estado.

Por lo que se refiere al aspecto jurídico del Estado, podría catalogarse, tal vez, como una rama del Derecho público. Pero, por otra parte, no estudia ese aspecto en forma positiva, sino únicamente en sus lineamientos generales, en tanto cuanto forma parte sustancial' de ese ente complejo que es el Estado.

Hemos demostrado que la relación entre Estado y Derecho es la de todo a parte y que entonces la función del Derecho consiste en la autolimitación del Estado. Debemos hacer hincapié en que el Estado, al crear el Derecho, se autolimita, pues dicta las normas que han de estructurar sus instituciones y funcionamiento; las normas que han de encauzar su actividad. El mismo Estado señala el cauce, los moldes, la estructura de sus órganos y los lineamientos a que ha de sujetarse su propia actividad.

Sólo nos resta repetir que no puede haber Estado sin Derecho ni Derecho sin Estado, y en esta forma somera hemos estudiado en sus lineamientos generales el aspecto jurfdico del Estado clasificando al Derecho público como Derecho del Estado, en un sentido amplio, y aceptando para fines didácticos, y por la verdad que encierra en términos generales, la división tradicional de Derecho público y Derecho privado, pero estimando como conclusión que es Derecho del Estado el orden jurídico en su totalidad. Al enunciar la noción científica del Estado dijimos que en su base se encuentra una sociedad humana en constante actividad, pero esta actividad, aun cuando es el resultado de la libertad de los seres humanos que la desarrollan, tiene que realizarse dentro de los márgenes que señala el orden jurídico y que son indispensables, tanto para crear esa misma oroanización social, como para conservarla y regir su funcionamiento. Y la sociedad estatal com• prende no tan sólo a las estructuras del poder normadas por el Derecho público, sino también a la misma persona humana individual y a las múltiples. instituciones del Derecho Privado que crea al relacionarse con sus semejantes. Por ello, no sólo el Derecho Público es Derecho del Estado, también lo es el Derecho Privado.

En este sentido el orden jurfdico como nota esencial del Estado es unitario y total. Es unitario porque como fuente formal, mediata e inmediata, recurre siempre al Estado pues siempre es creado por éste si estimamos correctamente a su realidad, no como una estructura de poder sino como sociedad humana organizada, y es total porque toda normà jurídica, de Derecho Público o de Derecho Privado, se encuentra colocada dentro del orden jurfdico integrándolo y dando realidad a esta parte sustancial del Estado, a este ingrediente necesario o constitutivo de la sociedad estatal que es el aspecto jurídico de la misma.