Producido el conflicto entre dos esferas contrapuestas de intereses, éste se puede resolver por obra de los propios litigantes (solución parcializada), o mediante decisión imperativa de un tercero (solución imparcial).
la solución parcializada puede tener dos perspectivas:
• El litigante impone el sacrificio del interés ajeno: Autotutela o Autodefensa.
• El litigante consiente el sacrificio de su propio interés: Autocomposición.
la solución imparcial ofrece dos vertientes:
• Extrajudicial: A través del Procedimiento Arbitral.
• Judicial: Mediante el Proceso.
En conclusión, surgido un conflicto se tiene tres desembocaduras de solución: Autotutela, Autocomposición (directa o indirecta) y Heterocomposición.
2.1. Autotutela
Fue la primera forma de solución de conflictos. Lo que distingue a esta figura, conocida en la doctrina también como autodefensa, es la ausencia de juez distinto de las partes y la imposición por la fuerza de una de las partes a la otra1. Este sistema de justicia privada se inicia de una manera pura y simple: la tutela de los derechos subjetivos es ejercida por el propio titular, dando nacimiento a la venganza privada y a la defensa privada. Esta vía de hecho para hacer cesar la injusticia predominó en las primigenias sociedades hasta que la experiencia les hizo entender que era una solución deficiente y peligrosa en grado superlativo y los conducía al colapso de la especie. Entonces, buscaron otros medios que mejorasen la seguridad de las personas y acordaron la elección de un tercero para resolver el conflicto y de esta forma asegurarse el imperio de la justicia. Después de que este tercero pasara por varios titulares (jefe, sacerdote, sabio) hoy reposa en el Estado. Es decir, se sustituye la acción directa por la acción civil2.
En la actualidad los Estados prohíben la autodefensa como regla y la consienten excepcionalmente. Aun así, suele ser necesario un proceso ulterior, precisamente para declarar la licitud de la misma en el caso concreto.
La Autotutela puede ser:
• unilateral: Legítima defensa, defensa extrajudicial de la posesión, estado de necesidad, huelga, derecho de retención, etc.
• Bilateral: El duelo. 2.2. Autocomposición
Esta forma de solución consiste en el entendimiento para poner fin al conflicto por acto de las partes. Puede tener lugar antes o después de surgido el proceso. Cuando se presenta una vez iniciado el proceso operan como algunas de las Formas Especiales de Conclusión del Proceso. La doctrina encuentra luces y sombras en este mecanismo alternativo de resolución de conflictos. El aspecto positivo se encuentra en la economía de costo y tiempo. En contraparte, con frecuencia, la espontaneidad del sacrificio es sólo aparente y en realidad envuelve una capitulación del litigante más débil.
La Autocomposición, a su vez, puede ser:
• unilateral: Allanamiento, reconocimiento, desistimiento.
• Bilateral: Negociación, conciliación, transacción.
2.3. Heterocomposición
Esta alternativa de solución consiste en que un tercero imparcial decide sobre el conflicto. Tradicionalmente, en el mundo civilizado, este papel de tercero lo desempeña el Estado, a través del Poder Judicial. Sin embargo, es casi una tautología que el proceso rinde con frecuencia mucho menos de lo que debiera, haciéndose moroso y costoso, por lo que las partes buscan en el arbitraje una solución con menos posibilidades de ser justa, aunque con la seguridad de una mayor rapidez y menor costo. Esto ha originado que el Estado ya no tenga el monopolio de las soluciones heterocompositivas de los litigios. Se ha bifurcado este modelo en dos mecanismos: Extrajudicial y Judicial.
a. Heterocomposición Extrajudicial
El Arbitraje constituye el ejemplo por antonomasia de este tipo de heterocomposición. CHARLONI define al arbitraje como “un procedimiento especial sui generis a través del cual los sujetos interesados pueden hacer decidir por privado las controversias que entre ellos surgen, siempre que tengan como objeto derechos disponibles”.
El Fuero Arbitral se encuentra, en la actualidad, reconocido constitucionalmente en el artículo 139o inciso 1) de la Ley Fundamental de 1993. Su basamento legal se encuentra en El Decreto Legislativo N° 1071.
Este medio tiene su nota distintiva: las partes designan de común acuerdo a un tercero para que resuelva su controversia. El fallo del árbitro, denominado laudo tiene carácter vinculante y se convierte en título de ejecución. No podemos dejar de mencionar que el arbitraje en nuestro país se encuentra todavía en la estratósfera, esto es, inalcanzable al grueso de la población y reservado para aquellas entidades públicas y privadas que puedan tener acceso a la onerosidad aparejada a este procedimiento. Aunque teóricamente está al alcance de todos, en verdad se trata –hasta hoy al menos– de un mecanismo alejado y desconocido por la mayor parte de los justiciables.
b. Heterocomposición Judicial
Es la vía de derecho para poner fin al conflicto por acto de la autoridad jurisdiccional. Esta labor se reputa como un atributo de la soberanía estatal. En teoría, el proceso se presentaron ta como el medio que mayores probabilidades ofrece de aportar una solución justa y pacífica. En la realidad, este objetivo queda hipotecado por otros factores: organización judicial, nivel ético de la profesión forense, juzgadores capacitados y eficiencia de la legislación procesal.
El ordenamiento legal vigente diagrama un proceso civil orientado a que la voluntad del Estado aplique, en cada caso, el derecho objetivo vigente. Empero, deja entrever la posibilidad que la Tutela Jurisdiccional Ordinaria no es suficiente para una realidad que se perfila distinta y plantea nuevos retos. Por ello, el denominado decisionismo judicial que impera en el país propone una suerte de panacea a la que ha bautizado como Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Discrepamos de esta alternativa. Un proceso en el cual por la urgencia de resolver en menor tiempo se restrinja el contradictorio o el derecho de defensa no hace más que agudizar la patología procesal. Sus mentores refieren que la Tutela Jurisdiccional Diferenciada “surge para enfrentar el auge y desarrollo de los nuevos derechos, que empiezan a marcar el nuevo rumbo del Derecho”. No negamos la posibilidad de que en algunos casos, con las garantías de rigor, puedan tener resultados positivos en situaciones novísimas que se presentan. Sin embargo, la mayoría de estos mecanismos dan pie a que se fortalezcan los racimos del Sistema Inquisitivo que convierte al Juez en una especie de dios terrenal omnipotente. Queremos confesar que renegamos de lo antes dicho y escrito respecto al tema. Este acto de contrición encuentra soporte en el debido proceso. El concepto de debido proceso puede tener infinitas definiciones y mil características pero siempre supone la posibilidad plena de audiencia, esto es, una efectiva citación que permita total conocimiento de la demanda planteada.
Lo señalado en estas líneas se encuentra en los antípodas del corifeo de la doctrina nacional y extranjera al respecto. Discrepamos también con afirmaciones como que el rol principal en estte tipo de tutela lo tiene el juez. El centro de gravedad del proceso siempre debe ser el debate de los parciales para la resolución del imparcial. El reconocimiento de haber fracasado la tutela ordinaria, teniendo como protagonista al juzgador, impone que en una nueva forma de tutela como la diferenciada en que se recortan los tiempos y hasta el contradictorio, exige revisar la performance del juzgador. No se puede sustraer su responsabilidad en los penosos números que exhibe la morosidad judicial. No podemos seguir apostando por el “Juez Hercules” como ha denominado Ronald Dworkin a esta postura mayoritaria de la doctrina latinoamericana.
Lamentablemente, como suele ocurrir con frecuencia en nuestro país, existe una incontinencia por adoptar de manera apresurada instituciones jurídicas en general y procesales en particular. Esto trae consecuencias inevitables: Implementaciones de figuras novísimas que se pontifican sin un análisis previo de adecuación y sostenimiento para nuestra realidad. Hace una década se nos vendía la conciliación prejudicial como la panacea de los males y problemas de morosidad procesal. Hoy sabemos el triste desenlace que tuvo. Hace apenas un lustro que la oralidad se convirtió en el canto de sirena para una mejor justicia. No se reparó en los riesgos de la superficialidad del mismo o la excesiva dependencia de la tecnología en un país como el Perú en dónde el pedazo más pequeño de la torta presupuestal la tiene el Poder Judicial. Esperamos equivocarnos.
