Sobre el tema, es de particular relevancia tener presente que el
último párrafo del artículo 1o de la Carta Magna prohíbe cualquier
discriminación motivada, entre otras, por cuestiones de género, que
atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas, y que los
órganos jurisdiccionales, al resolver los asuntos que se sometan a su
potestad, tienen el deber de evitar cualquier clase de discriminación o
prejuicio en razón del género de las personas.
La discriminación por razón de género comprende aquellos
tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple
constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia
de razones o circunstancias que tengan con aquél una conexión
directa e inequívoca.
La perspectiva de género en la impartición de justicia obliga a
interpretar una norma tomando en cuenta los principios ideológicos
que la sustentan, así como la forma en que afectan, de manera
diferenciada, a quienes acuden a demandar justicia, pues sólo así se
puede aspirar a aplicar correctamente los principios de igualdad y
equidad, y a partir de la explicación de las diferencias específicas
entre hombres y mujeres, se reconoce la forma en que unos y otras se
enfrentan a una problemática concreta y los efectos diferenciados que
producen las disposiciones legales y las prácticas institucionales.
Al respecto, el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación definió lo que se entiende por impartición de justicia con
este método, de la siguiente manera:
“IMPARTICIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO.
OBLIGACIONES QUE DEBE CUMPLIR EL ESTADO MEXICANO EN
LA MATERIA. El reconocimiento de los derechos de la mujer a una
vida libre de violencia y discriminación y de acceso a la justicia en
condiciones de igualdad, exige que todos los órganos jurisdiccionales
del país impartan justicia con perspectiva de género, que constituye un
método que pretende detectar y eliminar todas las barreras y obstáculos que discriminan a las personas por condición de sexo o
género, es decir, implica juzgar considerando las situaciones de
desventaja que, por cuestiones de género, discriminan e impiden la
igualdad. De ahí que los juzgadores deben cuestionar los estereotipos
preconcebidos en la legislación respecto de las funciones de uno u
otro género, así como actuar con neutralidad en la aplicación de la
norma jurídica en cada situación, toda vez que el Estado debe velar
por que en toda controversia jurisdiccional, donde se advierta una
situación de violencia, discriminación o vulnerabilidad por razones de
género, ésta se tome en cuenta, a fin de visualizar claramente la
problemática y garantizar el acceso a la justicia de forma efectiva e
igualitaria. Así, la obligación de impartir justicia con perspectiva de
género debe operar como regla general, y enfatizarse en aquellos
casos donde se esté ante grupos de especial vulnerabilidad, como
mujeres y niñas indígenas, por lo que el juzgador debe determinar la
operabilidad del derecho conforme a los preceptos fundamentales
consagrados tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, como en los tratados internacionales de los que el Estado
Mexicano sea parte, procurando en todo momento que los paradigmas
imperantes de discriminación por razón de género no tengan una
injerencia negativa en la impartición de justicia; por el contrario,
atendiendo precisamente a tales prejuicios o estereotipos, el juzgador
debe considerar las situaciones de desventaja que tienen las mujeres,
sobre todo cuando es factible que existan factores que potencialicen
su discriminación, como lo pueden ser las condiciones de pobreza y
barreras culturales y lingüísticas."
Al juzgar con perspectiva de género se pretende detectar y
eliminar barreras y obstáculos que discriminan a las personas, lo que
se traduce en impartir justicia considerando las situaciones de
desventaja que impiden la igualdad por cuestión de género, de modo
que cuando involucren relaciones asimétricas deberá aplicarse el
método analítico.
De las partes conducentes de los artículos 1o y 4o de la
Constitución Federal; 2, 6 y 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer29,
“Convención de Belém do Pará”, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 19 de enero de 1999; y 1 y 16 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, publicada en el mismo órgano de
difusión oficial el 12 de mayo de 1981, se desprende que el derecho humano de la mujer a una vida libre de violencia y discriminación es
interdependiente del derecho a la igualdad, puesto que funge como
presupuesto básico para el goce y ejercicio de otros derechos, y
porque los derechos humanos de género giran en torno a los
principios de igualdad y no discriminación por condiciones de sexo.
Así, cabe establecer como premisa fundamental que el
reconocimiento de los derechos de la mujer a una vida libre de
violencia y discriminación y de acceso a la justicia en condiciones de
igualdad, exige que todos los órganos jurisdiccionales del país
impartan justicia con perspectiva de género.
En este contexto, la condición física y social en que se
encuentra una trabajadora embarazada la coloca en una situación de
particular vulnerabilidad, por lo que es necesario preservar su salud
física y mental, facilitándole el descanso necesario pre y posnatal, así
como el derecho de gozar de prestaciones de seguridad social,
protección que no sólo debe beneficiar a la mujer embarazada sino a
la vida y salud del hijo por nacer.
Entonces, la tutela de la trabajadora embarazada exige una
mayor y particular protección del Estado, pues durante esos periodos
guardan condiciones físicas especiales y necesidades que las hacen
merecedoras de conservar el empleo con mayor énfasis. Se trata entonces, de lograr una garantía real y efectiva en su favor, de modo
que cualquier decisión que se tome desconociendo esta protección
indebidamente, constituirá un caso de discriminación por razón de
género.
La protección de la mujer no se limita a su condición biológica
durante el embarazo, ni a las relaciones con su hijo durante el periodo
posterior al parto, sino que se extiende al ámbito estricto del desarrollo
y vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona la
libertad organizativa y disciplinaria del empleador.
De modo que un despido en esas circunstancias privaría a la
trabajadora de derechos fundamentales relacionados principalmente
con la seguridad social, indispensables para desarrollar y concluir
adecuadamente el embarazo, entre los que se ubican la asistencia
médica –que incluye los periodos prenatal, durante el parto y
posnatal–; los pagos periódicos para cubrir la falta de ingresos de las
madres trabajadoras en este periodo; el lapso de descanso antes y
después del parto, entre otros.
Luego, las decisiones extintivas de una relación laboral basadas
en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una
discriminación por razón de género.
Entonces, si en un juicio laboral se reclama que el despido de la
trabajadora tuvo como origen un acto discriminatorio del patrón, como
acontece cuando éste tiene lugar una vez que se le informa del estado
de gravidez, la autoridad jurisdiccional está obligada a aplicar la
herramienta de perspectiva de género, por la sola circunstancia
de su categoría.
Más aún, si se considera que el artículo 11, numeral 2, inciso
a), de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés31–,
reconoce expresamente el derecho de la mujer a no ser despedida
con motivo del embarazo, supuesto en el que la carga probatoria
que por ley corresponde al patrón no podrá revertirse, aun cuando
realice el ofrecimiento del trabajo.
De lo contrario, el empleador podría despedir a una trabajadora
en esa condición –ante los inconvenientes que le generaría su
embarazo– para, posteriormente, ofrecerle de vuelta el empleo,
aprovechando indebidamente el hecho notorio consistente en la
excesiva carga de trabajo de las Juntas de Conciliación y Arbitraje, lo
que ocasiona que, por lo general, los asuntos no se resuelvan en un
lapso breve, contando así a su favor con la elevada posibilidad de que
el caso se encuentre aún sub júdice cuando concluya el embarazo.
Por tanto, en aquellos asuntos en los que la trabajadora alegue,
como base del despido, una discriminación por razón de género
debido a su embarazo, la carga de la prueba recae en la parte
patronal, quien deberá acreditar la ausencia de tal discriminación,
supuesto en el que inclusive un eventual ofrecimiento de trabajo pierde
operatividad para revertir dicha carga.
En efecto, como es de explorado derecho, la regla general en
materia laboral conlleva eximir al trabajador de aportar los medios de
prueba para llegar al conocimiento de los hechos, partiendo de la base
de que el patrón tiene obligación legal de conservar los documentos
correspondientes; sin embargo, la parte demandada puede revertir tal carga probatoria cuando ofrezca el empleo, dependiendo de si éste es
de buena o mala fe.
Sin embargo, no es dable permitir al patrón acceder a ese
beneficio procesal cuando la litis versa sobre un despido que tuvo su
causa en una discriminación por razón de género, debido al embarazo
de la trabajadora, pues tal motivo, además de que no está previsto en
la Ley Federal del Trabajo como una rescisión de la relación laboral,
conculca en sí mismo derechos fundamentales, como lo son el
derecho al trabajo, a la seguridad social, a la salud –por falta de
atención médica– y a la estabilidad en el empleo.
Además, en los asuntos donde se alegue un acto
discriminatorio como motivo del despido por causa de embarazo, sea
durante su desarrollo o la licencia post parto, resultará difícil para la
trabajadora allegar todos aquellos elementos de prueba cuando la
mayor parte están en poder de la demandada.
Así, en cumplimiento al deber de juzgar con perspectiva de
género cuando el motivo alegado por la trabajadora sea un acto
discriminatorio, como acontece en caso de que la demandada termine
la relación laboral debido a un embarazo o dentro del periodo de
licencia post parto, la reversión de la carga probatoria carecerá de
operatividad, ya que la parte patronal no contará con ese beneficio
procesal aun cuando en el juicio laboral ofrezca el empleo –supuesto
que en el presente caso no ha sucedido–, debiendo regir en todo caso
la regla general de que corresponde a la demandada acreditar que el
motivo del despido no fue originado por el embarazo.
Sirve de apoyo a las consideraciones que preceden, en lo
conducente, la jurisprudencia 2a./J. 66/2017 (10a.)32, sustentada por la
Segunda Sala del Máximo Tribunal del País, de epígrafe y sinopsis
siguientes:
“OFRECIMIENTO DE TRABAJO. AUN CUANDO SE CONSIDERE
DE BUENA FE, NO DEBE TOMARSE EN CUENTA PARA LA
DISTRIBUCIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS CUANDO EL
DESPIDO SE DA DURANTE EL PERIODO DE EMBARAZO DE LA
TRABAJADORA, AL CONSTITUIR UN TEMA QUE OBLIGA A
JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. Si bien la mujer
embarazada goza de ciertos derechos y prerrogativas que le
reconocen la Constitución y las leyes, debido a su condición física y
social en esta etapa de su vida y con posterioridad al nacimiento de
sus hijos, lo cierto es que en la realidad muchas mujeres enfrentan la
falta de estabilidad en el empleo, por la carga que supone para
algunas empresas el otorgar una licencia de maternidad, que les
obligan a suplir a la empleada embarazada con los consiguientes
costos, tanto como en la etapa posparto y de lactancia, por las
prerrogativas que la ley impone conceder a las madres trabajadoras.
Ante esta situación de mayor vulnerabilidad, esta Segunda Sala
determina que estos casos ameritan aplicar la herramienta de
perspectiva de género, que implica reconocer la realidad socio-cultural
en que se desenvuelve la mujer y eliminar las barreras y obstáculos
que la colocan en una situación de desventaja en un momento en que
de manera particular requiere gozar de la atención médica necesaria
del periodo pre y postnatal y de las demás prestaciones de seguridad
social que garanticen el bienestar del menor, lo que exige una mayor y
particular protección del Estado, con el propósito de lograr una
garantía real y efectiva de sus derechos. En este sentido, el
reconocimiento de los derechos de la mujer a una vida libre de
violencia y discriminación, y de acceso a la justicia en condiciones de
igualdad, exige que todos los órganos jurisdiccionales del país
impartan justicia con perspectiva de género, por lo que las mujeres
trabajadoras deben ser protegidas de manera especial durante los
periodos de embarazo y licencia postnatal, pues por ese solo hecho
sufren discriminación laboral, lo cual incide en una violación
sistemática a sus derechos humanos, al limitar su ejercicio en los
relativos al trabajo, a la seguridad social, a la salud y a un proyecto de
vida. Por tanto, en cumplimiento al deber de juzgar con perspectiva de
género, cuando el motivo alegado por la trabajadora sea un acto
discriminatorio, como el consistente en que el patrón haya dado terminación a la relación de trabajo, porque aquélla se encuentra
embarazada o en periodo de licencia postnatal y, posteriormente, en el
juicio laboral ofrezca el empleo, el efecto de revertir la carga probatoria
carece de operatividad, pues ante la desventaja de la mujer
trabajadora el patrón pierde este beneficio procesal y rige la regla
general de que a la demandada corresponde la carga de la prueba de
acreditar la inexistencia del despido por ese motivo discriminatorio;
esta determinación coloca a las partes en la misma posición de
acreditar el despido reclamado, es decir, opera la regla general de que
corresponde al patrón allegar todos los medios de convicción
necesarios al contar con mayores recursos para ello. Así, la prueba de
que los motivos del despido no se encuentran relacionados con el
embarazo de la trabajadora corresponde al patrón, e
independientemente de que el ofrecimiento de trabajo se considere de
buena fe, éste pierde el beneficio procesal de revertir la carga
probatoria a la trabajadora embarazada o en periodo de licencia
postnatal.”
Lo hasta aquí expuesto denota la importancia que tiene el solo
hecho de que la parte actora alegue en su demanda laboral que fue
despedida con motivo de un embarazo, pues ello obligará a la junta
del conocimiento a prestar especial atención a la eventual existencia
de un caso en el que tendrá que resolver utilizando criterios de
perspectiva de género.
En el entendido de que el reconocimiento de los derechos de la
mujer a una vida libre de violencia y discriminación y de acceso a la
justicia en condiciones de igualdad, implica juzgar considerando las
situaciones de desventaja que, por cuestiones de género, discriminan
e impiden la igualdad, pero no significa que en todos los casos deba
resolverse el fondo del asunto conforme a las pretensiones planteadas
por el gobernado en razón de su género, ni que dejen de observarse
los requisitos de procedencia y de fondo previstos en las leyes
nacionales.
Sobre este punto, cabe citar el criterio que se comparte,
contenido en la siguiente tesis aislada:
“PERSPECTIVA DE GÉNERO. LA OBLIGACIÓN DE LOS
ÓRGANOS JURISDICCIONALES DE JUZGAR BAJO DICHO
PRINCIPIO, NO SIGNIFICA QUE DEBAN RESOLVER EL FONDO
DEL ASUNTO CONFORME A LAS PRETENSIONES PLANTEADAS
POR LAS O LOS GOBERNADOS. El reconocimiento de los derechos
de la mujer a una vida libre de violencia y discriminación y de acceso a
la justicia en condiciones de igualdad, exige que todos los órganos
jurisdiccionales del país impartan justicia con perspectiva de género, lo
cual constituye un método que pretende detectar y eliminar todas las
barreras y obstáculos que discriminan a las personas por condición de
sexo o género, es decir, implica juzgar considerando las situaciones
de desventaja que, por cuestiones de género, discriminan e impiden la
igualdad; sin embargo, la perspectiva de género en la administración
de justicia no significa que en cualquier caso los órganos
jurisdiccionales deban resolver el fondo del asunto conforme a las
pretensiones planteadas por las o los gobernados en razón de su
género, ni que dejen de observarse los requisitos de procedencia y de
fondo previstos en las leyes nacionales para la interposición de
cualquier medio de defensa, ya que las formalidades procesales son la
vía que hace posible arribar a una adecuada resolución, por lo que el
principio de juzgar con perspectiva de género, por sí mismo, resulta
insuficiente para declarar procedente lo improcedente.”
Ahora bien, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, ha señalado ciertos lineamientos a efecto de poder
identificar cuándo se está en presencia de un caso que amerita
impartir justicia aplicando criterios de perspectiva de género, para lo
cual debe utilizarse el método analítico.
Así se desprende del contenido de la tesis que reza:
“JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO. CONCEPTO,
APLICABILIDAD Y METODOLOGÍA PARA CUMPLIR DICHA
OBLIGACIÓN. De acuerdo con la doctrina de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre el tema, la perspectiva
de género constituye una categoría analítica -concepto- que acoge las
metodologías y mecanismos destinados al estudio de las
construcciones culturales y sociales entendidas como propias para
hombres y mujeres, es decir, lo que histórica, social y culturalmente se
ha entendido como "lo femenino" y "lo masculino". En estos términos,
la obligación de las y los operadores de justicia de juzgar con
perspectiva de género puede resumirse en su deber de impartir
justicia sobre la base del reconocimiento de la particular situación de
desventaja en la cual históricamente se han encontrado las
mujeres -pero que no necesariamente está presente en cada
caso-, como consecuencia de la construcción que socioculturalmente
se ha desarrollado en torno a la posición y al rol que debieran asumir,
como un corolario inevitable de su sexo. La importancia de este
reconocimiento estriba en que de él surgirá la posibilidad de que
quienes tengan encomendada la función de impartir justicia, puedan
identificar las discriminaciones que de derecho o de hecho pueden
sufrir hombres y mujeres, ya sea directa o indirectamente, con motivo
de la aplicación del marco normativo e institucional mexicano. Dicho
de otra manera, la obligación de juzgar con perspectiva de género
exige a quienes imparten justicia que actúen remediando los
potenciales efectos discriminatorios que el ordenamiento jurídico y las
prácticas institucionales pueden tener en detrimento de las personas,
principalmente de las mujeres. En estos términos, el contenido de la
obligación en comento pueden resumirse de la siguiente forma: 1)
Aplicabilidad: es intrínseca a la labor jurisdiccional, de modo que no
debe mediar petición de parte, la cual comprende obligaciones
específicas en casos graves de violencia contra las mujeres, y se
refuerza aún más en el marco de contextos de violencia contra éstas;
y, 2) Metodología: exige cumplir los seis pasos mencionados en la
tesis de jurisprudencia 1a./J. 22/2016 (10a.), de rubro: "ACCESO A
LA JUSTICIA EN CONDICIONES DE IGUALDAD. ELEMENTOS
PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO.", que pueden
resumirse en la necesidad de detectar posibles -mas no
necesariamente presentes- situaciones de desequilibrio de poder entre
las partes como consecuencia de su género, seguida de un deber de
cuestionar la neutralidad de las pruebas y el marco normativo
aplicable, así como de recopilar las pruebas necesarias para visualizar
el contexto de violencia o discriminación, y finalmente resolver los
casos prescindiendo de cualesquiera cargas estereotipadas que
resulten en detrimento de mujeres u hombres.”
La jurisprudencia citada en el criterio transcrito es del tenor
literal siguiente:
“ACCESO A LA JUSTICIA EN CONDICIONES DE IGUALDAD.
ELEMENTOS PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO.
Del reconocimiento de los derechos humanos a la igualdad y a la no
discriminación por razones de género, deriva que todo órgano
jurisdiccional debe impartir justicia con base en una perspectiva de
género, para lo cual, debe implementarse un método en toda
controversia judicial, aun cuando las partes no lo soliciten, a fin de
verificar si existe una situación de violencia o vulnerabilidad que, por
cuestiones de género, impida impartir justicia de manera completa e
igualitaria. Para ello, el juzgador debe tomar en cuenta lo siguiente: i)
identificar primeramente si existen situaciones de poder que por
cuestiones de género den cuenta de un desequilibrio entre las
partes de la controversia; ii) cuestionar los hechos y valorar las
pruebas desechando cualquier estereotipo o prejuicio de género, a fin
de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por
condiciones de sexo o género; iii) en caso de que el material
probatorio no sea suficiente para aclarar la situación de violencia,
vulnerabilidad o discriminación por razones de género, ordenar
las pruebas necesarias para visibilizar dichas situaciones; iv) de
detectarse la situación de desventaja por cuestiones de género,
cuestionar la neutralidad del derecho aplicable, así como evaluar el
impacto diferenciado de la solución propuesta para buscar una
resolución justa e igualitaria de acuerdo al contexto de desigualdad
por condiciones de género; v) para ello debe aplicar los estándares de
derechos humanos de todas las personas involucradas, especialmente
de los niños y niñas; y, vi) considerar que el método exige que, en
todo momento, se evite el uso del lenguaje basado en estereotipos o
prejuicios, por lo que debe procurarse un lenguaje incluyente con el
objeto de asegurar un acceso a la justicia sin discriminación por
motivos de género.”
Como se observa de la jurisprudencia que precede, el Máximo
Tribunal del País ha establecido que la primera condición para
verificar si existe una situación de violencia o vulnerabilidad por
cuestiones de género, consiste en identificar si existen situaciones de
poder que den cuenta de un desequilibrio entre las partes por ese
motivo; lo anterior conlleva, como segundo punto, cuestionar los
hechos y valorar las pruebas sin estereotipos o prejuicios de género, a
fin de visualizar las situaciones de desventaja provocadas por las
condiciones de sexo o género; para lo cual, como tercer paso, deberá
determinarse si el material probatorio es suficiente para aclarar la situación de violencia, vulnerabilidad o discriminación por razones de
género y, en caso contrario, ordenar las pruebas que se estimen
necesarias para dilucidar tal aspecto.
