Los elementos normativos de la conducta típica son aquellos que requieren de una valoración ya sea cultural o jurídica. I. CULTURALES En ocasiones, el legislador describe la conducta prohibida utilizando palabras que requieren de una valoración para la cual es necesario acudir a las costumbres o normas de la sociedad en el lugar y tiempo en que se verificó el hecho. En dichos supuestos estamos ante los llamados elementos normativos culturales. Así, por ejemplo, al buscar revistas para niños y adolescentes en internet, se despliegan una gran cantidad de portadas, entre las cuales aparecen algunas con mujeres y hombres con partes íntimas del cuerpo descubiertas, hecho que podría encuadrarse en la conducta típica prevista en el artículo 200 del Código Penal Federal en los términos siguientes: Artículo 200. Al que comercie, distribuya, exponga, haga circular u oferte, a menores de dieciocho años de edad, libros, escritos, grabaciones, filmes, fotografías, anuncios impresos, imágenes u objetos, de carácter pornográfico, reales o simulados, sea de manera física, o a través de cualquier medio, se le impondrá de seis meses a cinco años de prisión y de trescientos a quinientos días multa. De esta guisa, para confirmar si el supuesto planteado se adecua o no a la descripción hecha por el legislador en el tipo previsto en el citado artículo 200, es fundamental determinar si conforme a las normas sociales mexicanas se puede considerar que dichas imágenes tienen un carácter pornográfico, para lo cual se podrá interrogar a miembros de esa comunidad y solo cuando estos respondan afirmativamente podremos sostener que la conducta de quien subió las imágenes a la web está prohibida penalmente y se adecua al tipo citado. Asimismo, el legislador emplea elementos normativos culturales el referirse al “asedio” en la conducta típica de hostigamiento sexual (artículo 259 bis del Código Penal Federal), el insulto que supone el “ultraje” a las insignias nacionales (artículo 191 del Código Penal Federal) o el “engaño” en el estupro (artículo 262 del Código Penal Federal). II. JURÍDICOS Desde mi punto de vista, los elementos normativos jurídicos se pueden dividir en expresos e implícitos. 1. EXPRESOS En la descripción de algunos tipos penales podemos encontrar términos o palabras que nos remiten a otras leyes, dado que su comprensión no es material ni de valoración social. Así, por ejemplo, en el robo los sentidos nos pueden ayudar a percibir el “apoderamiento” y la “cosa” que son elementos objetivos, pero no la “ajeneidad”, la cual requiere forzosamente de una valoración jurídica conforme al derecho civil. Otro ejemplo de los elementos normativos jurídicos expresos lo constituye el concepto de servidor público previsto en el artículo 212 del Código Penal Federal, pues solamente al analizar diferentes normas, principalmente leyes administrativas, podremos determinar si el sujeto puede o no ser considerado como tal y, en consecuencia, cometer alguno de los delitos previstos en los artículos 214 a 224 del Código Penal Federal, como el ejercicio indebido de servicio público, abuso de autoridad, desaparición forzada de personas, cohecho, peculado, etcétera. De ahí que el particular que incrementa su patrimonio sin poder acreditar su lícita procedencia no podrá adecuarse a la conducta-típica de enriquecimiento ilícito (artículo 224 del Código Penal Federal) simple y sencillamente porque no tiene la calidad de servidor público. 2. IMPLÍCITOS A. El sentido de la prohibición Así como el territorio de un país está delimitado por fronteras, los elementos normativos implícitos son argumentos que nos ayudan a establecer los límites de hasta dónde pueden llegar los alcances de la prohibición descrita en el tipo penal. Esta labor es fundamental, dado que en muchas ocasiones las palabras empleadas por el legislador no nos permiten afirmar con rotundidad si el hecho es aquel que el legislador quiso prohibir o, por el contrario, si sale de dicho radio y pasa a los terrenos de lo permitido; en ambos casos sería injusto tanto dejar impune una conducta verdaderamente típica como considerar ilícita aquella que en realidad estaba permitida. Como primer paso, para delimitar el radio de prohibición de la norma, podemos formular la siguiente pregunta ¿es el hecho que se analiza aquel que el legislador quiso prohibir al describir la conducta típica?96 Al efecto podemos recurrir tanto a la interpretación gramatical de la ley como a la teleológica, histórica y sistemática, y solo cuando la respuesta sea afirmativa podremos proseguir con nuestro análisis para determinar si también es constitutivo de delito. La interpretación gramatical e histórica quedó debidamente aclarada y ejemplificada al exponer la interpretación auténtica de la ley y la solución al caso de las declaraciones fiscales anuales, por lo cual remitimos al lector a esa sección. Ahora nos ocuparemos de aquellos supuestos en los que el hecho se adecua exactamente a lo que el legislador describió en el tipo; pero el análisis teleológico de la norma nos lleva a sostener que dicho supuesto no es aquel que el legislador quiso prohibir y, en consecuencia, debe ser considerado como lícito. Así, por ejemplo, el artículo 105, fracción XVII, párrafo 2o., del Código Fiscal de la Federación, establece: Artículo 105. Será sancionado con las mismas penas del contrabando, quien: XV II... La persona que no declare en la aduana a la entrada al país o a la salida del mismo, que lleva consigo cantidades en efectivo, en cheques nacionales o extranjeros, órdenes de pago o cualquier otro documento por cobrar o una combinación de ellos, superiores al equivalente en la moneda o monedas de que se trate a treinta mil dólares de los Estados Unidos de América se le sancionara con pena de prisión de tres meses a seis años. En caso de que se dicte sentencia condenatoria por autoridad competente respecto de la comisión del delito a que se refiere este párrafo, el excedente de la cantidad antes mencionada pasara a ser propiedad del fisco federal, excepto que la persona de que se trate demuestre el origen lícito de dichos recursos.97 En dicho supuesto se encuadró la conducta del arquitecto que recibió un cheque de Banamex a su nombre por la cantidad de cuarenta mil dólares americanos para iniciar la construcción de un centro comercial y, momentos después, salió de Mexicali para hacer sus compras en Calexico, sin declarar en la aduana la posesión del cheque ni a la salida ni a la entrada al país, siendo que a su regreso la luz del semáforo fiscal prendió en rojo y fue sometido a revisión por el agente aduanal, quien encontró el documento. Sin lugar a dudas el arquitecto realizó la conducta descrita en el tipo y ¡no solo una vez sino dos veces! tanto al salir como al entrar al país sin declarar la tenencia del cheque, pero si atendemos al sentido de la prohibición encontraremos que con esa norma el legislador quiso sancionar la salida o entrada de capitales de procedencia ilícita al país, lo cual no sucede en el caso planteado porque la procedencia es lícita y sobre todo porque ¡el capital jamás salió!, pues al no haber cobrado el cheque en los Estados Unidos de América, entonces ¡solo salió y regreso con un papel!, supuesto que no debe ser considerado como prohibido penalmente, por lo cual la conducta sale del radio de prohibición que el legislador pretendió describir en el tipo.la prohibición de la conducta le aunamos la pregunta ¿se le debe atribuir el resultado? entonces encontraremos una fuente altamente esclarecedora de interpretación para resolver distintos supuestos con justicia. Bajo el rubro de imputación desarrollaremos diversos criterios que nos van a servir para determinar cuáles resultados se pueden atribuir a la conducta de acción que los causó y, también, aquellos que le son atribuibles a la conducta de quien no los causó pero debió evitarlos (omisión).98 Por ello, sostenemos que estamos en presencia de una teoría de la imputación normativa del resultado a la conducta y no de una teoría de la imputación objetiva del resultado, tal y como la han etiquetado la mayoría de los autores de habla castellana.99 a. Del resultado a la acción i. Conforme al peligro intrínseco Tomando en consideración que los seres humanos adquieren conocimientos a través de la experiencia diaria y que las leyes son iguales para todos, entonces solo tiene sentido prohibir la conducta que cualquiera identificaría con el peligro intrínseco suficiente para provocar el resultado. Para realizar este juicio de valoración podemos recurrir nuevamente al criterio ex ante,100 de tal suerte que si al analizar el caso concreto podemos decir que la conducta realizada por el sujeto es aquella que todos reconocen como aquella que normalmente produciría el resultado, entonces y solo entonces le podemos atribuir el resultado verificado, pero lo debemos excluir si la respuesta es negativa. Lo anterior nos será de gran utilidad para valorar las cadenas causales establecidas en el elemento objetivo y delimitar el radio de prohibición al integrar el criterio normativo de imputación. De esta guisa, podemos excluir de inmediato conductas que por ¡casualidad! se encuentran en la cadena causal que culminó con un resultado de lesión del bien jurídico, pero, reitero, ello fue más por una casualidad que por un verdadero peligro intrínseco de la conducta. Para mayor claridad podemos recurrir a un ejemplo, así, en octubre de 2002, Rubén O. le preguntó a Nicolás H. el mejor camino para ir del Distrito Federal a San Luis Potosí, quien le recomendó la carretera México-Querétaro, pero como deseaba que tuviera un accidente, no le dijo que era peligrosa por los deslaves, lo cual efectivamente ocurrió. En otro supuesto, Juan P. le regaló a su esposa María J. un tratamiento para bajar de peso con la esperanza de que muriera al someterse a la terapia, lo cual sucedió. También el caso de Juan D., quien citó a María R. en un lugar asediado por pandilleros con la esperanza de que la atacaran y la mataran, lo cual efectivamente acaeció. En esta constelación de supuestos, cualquiera puede sostener que dar un consejo sobre la ruta a seguir en un viaje no puede ser considerado como una conducta de lesiones o el hecho de regalar un tratamiento de reducción de peso o citar a una persona en un lugar determinado no son aquellas conductas que el legislador quiso plasmar como homicidio, es más ni siquiera podemos sostener que sean conductas prohibidas en general. De ahí que la falta de peligro de la conducta desplegada por el autor solo nos dejaría para su valoración sus malas intenciones, pero ya sabemos que el pensamiento por sí solo no puede ser punible, con lo cual no queda más que excluir el comportamiento del radio de prohibición de la norma y excluirle la imputación del resultado aunque hayamos podido unirlos causalmente. En otras ocasiones la valoración de la conducta nos indica que esta no alcanza el grado de peligro que cualquiera reconocería para ser considerada como aquella que el legislador quiso prohibir al redactar el tipo y, por tanto, la imputación del resultado es tan débil que hacerlo sería contrario a los fundamentos del mismo derecho penal. Retomado el ejemplo de las conductas del minero que extrae el material con el cual se fabrica una pistola, la del constructor y la del vendedor de la misma, aunque con un análisis puramente objetivo podemos unir sus conductas con la del sujeto que disparó y causó la muerte, el sentido de la prohibición que subyace en el tipo de homicidio nos lleva a excluirlas porque la descripción solo puede alcanzar a quien accionó el arma para imputarle la muerte pero no a quienes causalmente le antecedieron: minero, constructor y vendedor. El criterio anterior, además de ser útil para delimitar los procesos causales hacia atrás y determinar las conductas con las cuales inicia la prohibición de la norma, también nos va a servir para establecer sus alcances posteriores (procesos causales hacia adelante), como sucede cuando se realiza una conducta peligrosa para el bien jurídico tutelado, es menester mencionar que el peligro intrínseco de la conducta no alcanza para imputarle jurídicamente resultados posteriores, debido a que cualquiera solo reconocería un mal menor o por la concurrencia de cursos causales imprevisibles. Para ejemplificar los supuestos de falta de peligro intrínseco suficiente de la conducta desplegada, podemos recurrir al clásico ejemplo de quien da un puñetazo a un hemofílico que posteriormente muere desangrado, o al hecho ocurrido en Chihuahua cuando dos jóvenes caminaban con su madre y al llegar a la esquina, esta última no se da cuenta que el semáforo peatonal está en rojo y al bajar la banqueta es arrollada por un vehículo, situación que provocó la ira de uno de los hijos, quien al tener de frente al conductor le dio un puñetazo, haciéndole perder el equilibrio y caer hacia atrás golpeándose la nuca y perdiendo la vida. Sin duda alguna, en ambos supuestos la conducta de quien dio el puñetazo está prohibida, pero su peligro intrínseco solo alcanza para imputarles normativamente las lesiones que cualquiera sabría que se pueden ocasionar con el golpe, pero no la muerte. A diferencia del caso de quien dispara al aire sin tener a la vista a la víctima, aunque los conocimientos aportados por la balística y las demás ciencias naturales nos indiquen que era muy difícil dar en el blanco y privarla de la vida, cualquiera sabe que es muy peligroso realizar esa conducta porque puede resultar mortal, por lo cual el peligro intrínseco de la conducta nos obliga a desvalorarla e imputarle la muerte, dejando para el análisis del elemento subjetivo si fue con dolo o imprudencia.101 Por supuesto que el peligro intrínseco de la conducta y la imputación del resultado no desaparecen aunque se pudiera demostrar que en ese momento había otras personas dispuestas a realizar la misma conducta prohibida, por lo que de todas maneras hubiera sido lesionado el bien jurídico tutelado (principio de asunción).102 Sencillamente no sería lógico retirar la prohibición de la conducta porque más de una persona esté dispuesta a infringir la norma. Para ilustrar lo anterior, si una persona roba los faros del vehículo estacionado en la colonia Doctores, su conducta no puede ser excluida del tipo de robo, aunque este pudiera demostrar que en el momento de comisión del hecho otro u otros también estaban esperando la oportunidad para robárselos. En el caso concreto, en 2004, Pedro Damián desapoderó a Juan L. de dinero y joyas valiosas, encuadrando su conducta en el tipo de robo, pero lo interesante del caso fue que durante el proceso Pedro Damián manifestó en diversas ocasiones que no entendía por qué iba a ser sancionado si “Juan L. iba a ser asaltado de todas formas porque varios ladrones de la zona de Tepito ya lo estaban siguiendo al ver su atuendo tan ostentoso”. En el mismo sentido, el conductor de un taxi quiso excluir la adecuación de su conducta en el tipo de violación, argumentando que cualquier otro taxista hubiese hecho lo mismo debido a que Karina Q. salió en la madrugada del salón Minnesota, lugar donde se practica la prostitución, vestía una minifalda muy provocativa y estaba muy ebria. Sin embargo, como hemos afirmado anteriormente, el sentido de la prohibición de la conducta se mantiene intacto, aunque se pudiera demostrar que en el momento de realizar la comisión había otros dispuestos a hacer lo mismo. ii. Conforme al fin de protección Existen comportamientos que en sí mismos entrañan peligro de lesión de bienes jurídicos, pero que sería imposible prohibirlos debido a que, por diversas razones, también son valiosos para la sociedad. El ejemplo más representativo de estos supuestos es la conducción de vehículos de motor; las estadísticas demuestran claramente la gran cantidad de accidentes que a diario se verifican en las carreteras nacionales y provocan daños, lesiones y muertes, lo anterior se puede corroborar con los siguientes datos: En los últimos 6 años las muertes por accidentes de tránsito figuraron entre las prime ras diez causas de muerte en México y en 2011 fueron la octava causa de muerte. En ese mismo año se registraron 412,087 accidentes de tránsito, en los que fallecieron 16,615 personas y quedaron lesionadas 162,029 de quienes no se puede determinar la gravedad de sus lesiones. En comparación con 2011 la tasa de mortalidad por cada 100,000 habitantes fue igual a 14.4, poco menos del 1% que en 2010, año en el que la tasa fue igual a 14.5. Sin embargo, prohibir por completo el tráfico vehicular sería tanto como paralizar la economía nacional, de allí que el legislador se vea en la necesidad de permitir dichas conductas y tratar de reducir al mínimo los riesgos a través de reglamentos, con lo cual solo se debe atribuir la lesión del bien jurídico cuando la conducta desplegada violó los deberes de cuidado previstas en las normas reglamentarias establecidas específicamente para evitarlo. De ahí que en el accidente de la pipa de gas que chocó y explotó en la carretera México-Pachuca el 7 de mayo de 2013, los 27 muertos, 33 heridos y 35 casas dañadas, se le pueden atribuir al conductor solo si se concluye que lo acontecido se debió a la violación de un deber específico de cuidado previsto en el Reglamento de Tránsito en Carreteras y Puentes de Jurisdicción Federal, como, por ejemplo, conducir a más de 80 km/h (artículo 134, fracción I) provocando la pérdida del control y dando como resultado el siniestro; lo cual se comprobará con los dictámenes de los peritos en tránsito terrestre. Pero si el sujeto cumplió con todas las normas de cuidado previstas en el reglamento, entonces no se deberá imputar dicho resultado a la conducta del conductor debido a que el riesgo de lesión estaba permitido previamente por el legislador.104 Ello no obstará para proseguir con la investigación para determinar si los resultados se pueden atribuir a la conducta de otra persona, por ejemplo, porque la pérdida de control se debió a un bache en la carretera o por la avería del sistema de dirección del tracto camión debido a su falta de mantenimiento por la empresa. Más complejos son los supuestos de cursos causales concurrentes pero imprevisibles, pues la conducta desencadenante del proceso causal entrañaba ex ante el peligro y el fin de la norma era evitar la lesión efectivamente verificada, pero dicho resultado fue producto de otro comportamiento al cual se le debe atribuir normativamente el resultado. Ilustra claramente lo anterior el supuesto de quien dispara a su víctima (conducta peligrosa para el bien jurídico vida), pero la bala solo la hiere levemente y la muerte sobreviene posteriormente por una causa distinta, como las fracturas sufridas al colisionar el ambulancia en la que era trasladada al hospital, o por una peritonitis causada por el bisturí infectado al realizar la intervención quirúrgica,105 o por las gasas que se quedaron en el cuerpo después de suturar la herida, o por las quemaduras sufridas al incendiarse el hospital. En dichos supuestos, pese a que el peligro que entraña la conducta de disparar coincide con el resultado de muerte, esta solo se podría atribuir a la conducta cuando la bala disparada fue la que lesionó el órgano fundamental que mató a la víctima, no cuando la muerte sobrevino por otro curso causal ajeno como las fracturas derivadas de un choque o por la infección generada por una intervención médica negligente o por quemaduras sufridas en un hospital incendiado. Ello es así porque el peligro jurídico relevante de la conducta de disparar culmina con la herida, siendo independientes y motivo de otra valoración normativa los eventuales procesos causales posteriores: el choque, la operación quirúrgica negligente106 o el incendio,107 razonamiento con el cual podremos atribuir las lesiones a quien disparó y la muerte al conductor de la ambulancia (choque), o a la enfermera que no desinfectó o hizo mal el conteo de gasas (peritonitis), o a quien lanzó la bomba molotov (incendio). Aunque, cabe advertir que la conducta de quien disparó y causó lesiones todavía requiere de su análisis en el elemento subjetivo para determinar con precisión si la conducta típica es de lesiones o de tentativa de homicidio.108 iii. Conforme al comportamiento del sujeto pasivo En ciertos supuestos es fundamental valorar el comportamiento del sujeto pasivo, sea porque consintió la conducta del sujeto activo o porque aceptó colocarse en una situación de peligro concurriendo la participación de terceros. Así, existen conductas que parecen adecuarse al tipo penal, pero quedan excluidas por el consentimiento del sujeto pasivo, dado que el titular del bien jurídico tiene su plena disponibilidad, por lo cual dicho consentimiento implica una libre disposición del mismo sin lesionarlo y, por tanto, un hecho totalmente permitido. Tal es el caso de las relaciones sexuales masoquistas consentidas, en las cuales la imposición de la cópula se realiza por medio de la violencia física como lo describe el artículo 265 del Código Penal Federal; sin embargo, la conducta de quien la impuso queda excluida del tipo de violación porque el consentimiento de quien la sufrió implicó el ejercicio de su libertad sexual y la exclusión de la lesión del bien jurídico tutelado, por lo cual se debe valorar el hecho como perfectamente lícito. La dificultad para solucionar estos supuestos radica en que el legislador no hace referencia explícita en el tipo sobre la falta de consentimiento. Tal y como sí lo establece, por ejemplo, en la descripción del robo del artículo 367 del Código Penal Federal al utilizar la frase “sin consentimiento de la persona que puede disponer de ella con arreglo a la ley”, en cuyo supuesto no existe dificultad alguna para afirmar que cuando el dueño de un costoso reloj se lo regala a otro, la conducta de quien lo recibe no puede ser típica de robo porque el titular del bien dispuso libremente del mismo y, por tanto, estamos ante un hecho lícito. Por ello, el consentimiento del titular del bien jurídico disponible excluye la tipicidad de la conducta del sujeto activo, tanto en aquellos supuestos en los que el legislador expresamente utilizó la frase “sin consentimiento” como en aquellos otros que está de forma implícita. Debemos reiterar que en los supuestos anteriores el titular del bien jurídico tutelado puede disponer libre y plenamente del mismo, por lo cual su consentimiento excluye la tipicidad de la conducta (atipicidad) siendo aplicable la excluyente del delito prevista en el artículo 15, fracción II del Código Penal Federal y no se debe confundir con aquellos supuestos en los que el consentimiento forma parte de la descripción típica ni en los que es causa de justificación. En efecto, en el homicidio previsto en la segunda parte del artículo 312 del Código Penal Federal como en el aborto del artículo 330 del Código Penal Federal debe mediar el consentimiento y su efecto es la reducción de la pena, dado que los bienes jurídicos tutelados no son totalmente disponibles; por otra parte, la fracción III del artículo 15 del Código Penal Federal contempla el consentimiento como causa de justificación, de la cual nos ocuparemos posteriormente. En otras ocasiones, el titular del bien jurídico se coloca libremente en una situación de alto riesgo que culmina con su lesión, surgiendo el planteamiento del problema de si se puede imputar dicho resultado a quienes cooperaron o participaron en el evento o si, como señala Cancio Meliá, solo se debe atribuir a la víctima.109 Cabe advertir que en estos supuestos no es que el sujeto pida o quiera el resultado, como expusimos en los primeros casos de consentimiento, sino que solo acepta la situación de riesgo a sabiendas de que podrá sufrir la lesión.110 Así, diversas razones político-criminales han llevado al legislador a permitir actividades de alto riesgo, como las carreras de autos, deportes tan arraigados a la cultura mexicana como el boxeo o la lucha libre, los cuales entrañan un peligro de lesión, de bienes jurídicamente tutelados, pero que al verificarse no se les debe imputar a la conducta de quien los provoca o participó en su lesión dado que el titular del bien lesionado aceptó previa y libremente colocarse en la situación de peligro. Por ello, el luchador que durante la función de lucha libre se lanza desde la tercera cuerda hacia fuera del cuadrilátero para hacer impacto con su contrincante causándole lesiones cerebrales que desembocan en su muerte, este resultado no se le debe atribuir al luchador que la provocó dado que la víctima había aceptado previamente el riesgo. Empero, para sostener la solución anterior será necesario, además, verificar que se hayan observado todos los deberes de cuidado impuestos por el Reglamento de box y lucha libre profesional de la entidad correspondiente, dado que la aceptación del sujeto pasivo y la permisión del evento estaban condicionados al cumplimiento de las reglas. A contrario sensu, si la conducta que causó las lesiones está contemplada como una infracción al reglamento, por ejemplo, la estrangulación directa, el martinete y/o desnucadora, entonces se anula la aceptación de peligro de la víctima, la conducta pasa a los terrenos de lo prohibido y se le puede imputar la muerte a quien la causó. Para proseguir con los ejemplos de libre autopuesta en peligro por la misma víctima, podemos pensar en la masiva concurrencia de turistas que viajan el fin de año a la región de los Alpes para esquiar en la nieve. Quien se inscribe en el curso para aprender a esquiar conoce del riesgo que asume al intentar dicha práctica; en el caso concreto, al tercer día del curso, el alumno, bajo la supervisión del instructor, realizó prácticas en la montaña de Gaisberg, ubicada en el pueblo austriaco de Kirchberg, pero al intentar el descenso por una de las inclinadas laderas, entró en pánico, perdió el control y se impactó contra un árbol sufriendo lesiones que lo dejaron parapléjico. Ciertamente el instructor participó en el desarrollo de todo el evento, pero este cumplió con todos sus deberes de cuidado de enseñanza y fue la propia víctima quien aceptó libremente el riesgo que entraña la práctica de ese deporte extremo, por lo que el resultado no se debe imputar al instructor.111 Lo anterior explica por qué las lesiones cerebrales sufridas por el expiloto de fórmula 1, Michael Schumacher, el 29 de diciembre de 2013 en los Alpes Franceses, deben ser consideradas como una libre autopuesta en peligro del mismo piloto, dado que esquiaba 4.5 metros fuera del trazado de la pista, y no se le deben imputar a terceros como se pretendió con la hipótesis del debilitamiento de la resistencia del casco por la cámara de video instalada, lo cual fue desechado.112 En nuestro país, en el estado de Morelos, una persona tomó clases de paracaidismo con un instructor calificado durante tres semanas, a la cuarta semana realizó un salto en tándem y posteriormente decidió realizar un salto individual; ese día el instructor le recordó al alumno las instrucciones antes de saltar, pero al hacerlo sufrió un ataque de nervios que lo paralizó, por lo que cayó en picada, se impactó contra el piso y perdió la vida. En otro caso, durante el Festival Internacional Cervantino en Guanajuato, Paco C. alquilaba globos aerostáticos para ver el paisaje desde el cielo, siendo que el 20 de octubre de 2002, un grupo de diez estudiantes universitarios, procedentes de Monterrey, Nuevo León, de nombres Daniel L. Alejandro P. Alan R. Adrián L. Arturo M. Felipe G. Juan Pablo R. Fernando B. Raúl P. y José Arturo P., solicitaron el servicio, el cual fue condicionado a que solo siete de ellos podrían realizar la travesía y en ello fue muy enfático el propietario, quien después de dar las instrucciones y verificar que estaban las siete personas acordadas, se alejó del lugar para esperarlos en el lugar de aterrizaje, pero al iniciar el ascenso los siete estudiantes que estaban en la canastilla animaron a los tres que estaban abajo para que saltaran y subieran, lo cual efectivamente sucedió a pesar de ser los más altos y fornidos; todo parecía transcurrir sin problemas, el viento los llevaba con cierta velocidad y todo parecía muy divertido, pero al llegar al cerro del Piloncillo no pudieron elevar lo suficiente el globo debido al sobrepeso y sobrevino el impacto contra las rocas y árboles, falleciendo ocho de ellos en el lugar y los dos restantes fueron trasladados al hospital. Desde nuestro punto de vista, ni al instructor del paracaidista, ni a quien alquiló el globo, se les deben atribuir las muertes de las víctimas que libremente decidieron colocarse en la situación de peligro que culminó con su muerte. Solo se podrá imputar el resultado al partícipe cuando el consentimiento de quien se pone en peligro se encontraba viciado, ya sea que se trate de un menor de edad o de una persona que está privada de sus facultades mentales de manera transitoria o permanentemente o cuando la persona estaba actuando bajo un error. Así, por ejemplo, Jorge L., de doce años, acudió con otros compañeros a un centro de juegos mecánicos y quiso subir a uno de ellos cuyo tablero marcaba como requisito una estatura mínima de 1.50 metros, pero Jorge no cumplía con los parámetros de estatura por lo cual le pidió a Roberto C. que de todas formas le permitiera el ascenso, a lo cual accedió; pero durante el movimiento, el cinturón de seguridad fue insuficiente y salió disparado del asiento, ocasionándole diversas lesiones. En dicho supuesto, la solicitud del menor es irrelevante, por lo cual las lesiones se le deben atribuir a Roberto C. Del mismo modo, en el Río Pescados en Jalcomulco, en Veracruz, un turista contrató los servicios de Leonel F. para practicar rafting, para lo cual le proporciona-ron el equipo de seguridad sin decirle que estaba en mal estado; durante la travesía, la lancha se volteó y el casco de seguridad de la cabeza se desprendió quedando el turista sin protección al impactarse con las piedras, sufriendo lesiones en el cráneo. Si bien es cierto que el turista aceptó el peligro que entraña este deporte extremo, también lo es que su consentimiento queda anulado por el error que tiene al creer que lleva el equipo adecuado para evitar precisamente las lesiones sufridas, de ahí que estas sí le sean imputables a Leonel F. Prosiguiendo con la valoración del consentimiento, en un caso alemán (BGHSt 17, 359): el médico A regresó de un viaje a la India infectado de viruela y, aunque se sentía muy enfermo, se puso a trabajar en su clínica sin someterse previamente a reconocimiento. Una serie de médicos y pacientes fueron infectados y enfermaron de viruela. También enfermó el sacerdote de la clínica, que con conocimiento del riesgo se había sometido voluntariamente a cuarentena.113 No hay duda que las lesiones y muerte se pueden imputar al médico por su conducta imprudente; pero el dilema radica en la infección al sacerdote, quien a sabiendas del virus se colocó libremente en la situación de peligro que entrañaba entrar al hospital en el periodo de cuarentena, por lo cual consideramos que las lesiones del sacerdote no se le deben atribuir al médico, aunque haya violado deberes de cuidado.114 Llevado lo anterior al tránsito de vehículos, en el poblado de la Estrella, Juan Carlos G. conducía a media noche a una velocidad permitida de 40 km/h, pero al llegar a la zona escolar no redujo su velocidad a 20 km/h como está ordenado y señalizado, siendo que al salir de una curva se encontró de frente con un peatón que cruzaba la calle lejos del paso de cebra, atropellándolo y causándole lesiones;115 en este supuesto, el conductor desobedeció el deber de cuidado de conducir a una velocidad máxima de 20 km/h en zona escolar y elevó el riesgo de provocar lesiones a quien cruza por la calle en ese momento e incluso se podría demostrar que de haber conducido a 20 km/h habría frenado lo suficiente para evitar atropellar al peatón. Pese a todo lo anterior, el fin de la norma que impone el deber de llevar esa velocidad tan baja en zona escolar es proteger a los alumnos que cruzan en horas de clase y no para evitar accidentes de peatones que de forma despreocupada cruzan la calle en la noche; pues, recordemos que la velocidad de 40 km/h estaba permitida para circular en el poblado en general. El mismo razonamiento se puede aplicar para resolver los supuestos de peatones que mueren arrollados debajo de los puentes peatonales destinados a cruzar grandes y concurridas avenidas, tal y como ocurrió el 25 de septiembre de 2003 en el Boulevard Felipe Ángeles de la carretera México-Pachuca, lugar por donde circulaba José Vicente O. a una velocidad de 100 km/h y, justo debajo del puente peatonal, atropelló a Juan Antonio R. y le causó la muerte. A pesar de que la velocidad máxima permitida en la zona es de 60 km/h ya que la norma pretende evitar el resultado de muerte, podemos excluir la imputación del resultado a la conducta debido a que el fin de la norma de cuidado es evitar la muerte como consecuencia de colisiones entre vehículos, no como resultado de la acción imprudente de la propia víctima que se colocó libremente en el peligro, de ahí la exclusión de la atribuibilidad normativa del resultado a la conducta y, en consecuencia, su atipicidad. Desde la perspectiva anterior, exponemos otro ejemplo: en el puerto de Acapulco, Froilán A., quien padecía de depresiones y sobrepeso, contrató al lanchero Guillermo les colocó los chalecos salvavidas antes de iniciar la travesía, sin darse cuenta que el chaleco de Froilán era de talla inferior a la requerida, siendo que a la mitad del viaje este se quitó el chaleco y, sin saber nadar, se lanzó al mar donde murió ahogado. Es evidente que Guillermo S. violó el deber de ponerle a Froilán el chaleco de la talla correcta para evitar que muriera ahogado, pero el resultado de todas formas se hubiese producido porque la víctima se lo quitó poniéndose libremente en la situación de peligro que culminó con su muerte, lo cual no está cubierto por el fin de protección de la norma violada por Guillermo S. Pese a todo lo anterior, hay ocasiones que la libre autopuesta en peligro de la víctima no es suficiente para excluir el deber de cuidado que la norma le impone al sujeto activo. Continuamos con un ejemplo de los Alpes, a fines de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, tres jóvenes del pueblo de Kitzbühel se pusieron de acuerdo para viajar en auto sobre la superficie gélida del lago Walchsee, el conductor logró introducir el vehículo hasta la parte media del lago, pero la capa de hielo se quebró y se hundió el auto, quedando atrapado el copiloto, quien murió ahogado.116 Pasando a México, el 24 de mayo del 2001, en el poblado de Cañada de Caracheo, Municipio de Cortázar, Guanajuato, los hermanos Juan y Luis M. le solicitaron a Martín Alonso C. que los llevara en su camioneta hasta el poblado contiguo, pero como en la cabina ya no había lugar aceptaron irse en la batea; lamentablemente, a la altura del kilómetro 25 de la carretera Cortázar-Salvatierra, Martín perdió el control del vehículo y se volcó, falleciendo en el lugar los hermanos Juan y Luis M. En los dos supuestos planteados, la aceptación de las víctimas para colocarse libremente en peligro no es suficiente para excluir el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en los respectivos reglamentos de tránsito, por lo cual los resultados fatales son plenamente atribuibles a los conductores. Es menester señalar que el desarrollo de los criterios normativos sobre los cuales se delimita la imputación del resultado a la propia víctima se encuentra aún en sus inicios, y seguramente será materia de análisis y discusión dogmática en los años porvenir.117 Muy discutidos serán los casos en los cuales el sentido de la norma nos pone ¡entre la espada y la pared!, lo cual ocurre cuando la conducta no solo provoca el resultado, sino también encuadra perfectamente en el sentido gramatical y normativo del tipo, pero con la conducta desplegada el autor impidió una lesión más grave del bien jurídico tutelado que no le sería atribuible si se hubiese verificado. De esta guisa, son varios los hechos que podemos narrar. En el primero de ellos, Sonia D., quien tenía cinco meses de embarazo, tropezó y cayó por las escaleras de un centro comercial, siendo trasladada a la sala de emergencia de un hospital; sangraba profusamente de la zona pélvica y perdió el conocimiento, por lo cual el médico Enrique H. decidió practicarle el aborto, pues también existía un riesgo grave para la vida de la madre ¿se puede considerar prohibida la conducta del médico? En principio sabemos que el hecho se adecua perfectamente a la descripción típica del aborto sin consentimiento (artículos 330 y 331 del Código Penal Federal), pero a la vez estaríamos sosteniendo que el legislador quiso prohibir dicho comportamiento aunque se realizara para salvar la vida. En otro suceso, la fatiga del chofer de un tráiler provocó que se quedara dormido durante la conducción y pasara al carril contrario, situación que percibió el copiloto, quien al ver que venía de frente otro camión, giró el volante para evitar el impacto frontal, pero a su vez provocó la volcadura, cuyos resultados fueron las lesiones leves del conductor y los daños del tracto camión y la cinta asfáltica, aunque de no haberlo hecho los resultados habrían sido mucho peores. De igual forma, en el estado de Hidalgo, un talador empujó a otro que estaba distraído y no se había percatado que le iba a caer un árbol; lamentablemente la víctima cayó en un espacio rocoso, sufriendo fracturas en brazo y pierna. Otro ejemplo, un niño se metió a la guarida de los osos polares en el zoológico de Chapultepec, lo cual fue percibido por un vendedor de paletas, quien se introdujo al lugar, lanzando al infante fuera de la zona para salvarlo, pero al caer se fracturó la cabeza. Un último caso, el veinte de enero de 2003, Adolfo R. conducía el autobús de pasajeros por el tramo de curvas que rodea la presa Allende en dirección hacia Guanajuato y se percató que los frenos ya no funcionaban, por lo cual era inminente la volcadura y la caída al precipicio de más de 20 metros que conllevaría a la muerte de los pasajeros, por lo cual les pidió que se detuvieran lo más fuerte posible y se protegieran la cabeza, procediendo a impactar el autobús en un montículo, logrando detener su marcha. Los resultados de la conducta del chofer fueron los daños del autobús, las lesiones graves de Adolfo y algunas lesiones leves de otros pasajeros, pero pudo evitar que los demás pasajeros murieran. Si bien es cierto que paradigmas como los anteriores han llevado a autores como Roxin a sostener que “sería absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico”,118 desde nuestro punto de vista sí encuadran en el sentido de la prohibición típica y las circunstancias especiales que se presentan de salvamento de bienes de mayor o igual valía son propias de su análisis en el correspondiente estado de necesidad sea justificante o exculpante previsto en el artículo 15, fracción V del Código Penal Federal y de los cuales nos ocuparemos más adelante.119 Es de suma importancia precisar que el peligro original debe ser ajeno y no provocado por el mismo sujeto activo. Así, por ejemplo, si en un incendio generalizado en la casa, el padre arroja al niño por la ventana para salvarle la vida y al caer se fractura la pierna, al padre no se le podrán imputar dichas lesiones siempre y cuando él no haya provocado el incendio, pero si este lo provocó entonces sí se podrá sostener dicha imputación, dado que su intervención solo evitó que se le imputara un resultado más grave. b. Del resultado a la omisión El ser humano siempre está en movimiento, nunca permanece estático, incluso cuando está en posición de reposo, el corazón y el torrente sanguíneo lo mantienen activo, de ahí que desde el punto de vista objetivo-material solo existen acciones, siendo la omisión producto de una valoración normativa que hace relevante el hecho para el derecho penal. Así, por ejemplo, si un niño está jugando en la orilla de una piscina y cae, pero al pedir auxilio no es rescatado por el salvavidas que estaba hablando por teléfono y simplemente contempló cómo se ahogaba, desde el punto de vista objetivo tenemos una conducta de acción: hablar por teléfono y un resultado de muerte, con lo cual no podemos decir que el salvavidas causó la muerte del niño, pero si valoramos normativamente la conducta, entonces podemos establecer que el salvavidas tenía el deber de evitar que el niño se ahogara y no lo hizo, es así como calificamos la conducta como una omisión a la cual unimos el resultado a través de un nexo normativo de imputación y no de un nexo causal. El fundamento inicial de la omisión lo encontramos en el Código Penal Federal: “Artículo 7o. Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. Sin embargo, si revisamos los tipos previstos en la parte especial del citado ordenamiento podremos constatar que son muy pocas las descripciones que se refieren a conductas de no hacer algo (omisión), tales como las previstas en los artículos 209, 214, fracción III, 219, fracción II, 222, fracción II, 224 y 340. De este modo, cabría preguntarse si tipos como el homicidio y las lesiones también abarcan conductas de omisión ya que el tipo solo se refiere a la acción de quien las causa, por lo cual es necesario realizar una interpretación que nos permita responder con certeza si se puede matar o lesionar a otro sin hacer nada que lo provoque. Para empezar, hay que tomar en cuenta que es más grave hacer que no hacer, por lo cual para que la omisión sea equivalente a la acción se requerirá de mayores requisitos. El primero es la existencia de un deber específico de actuar que obligue al sujeto a evitar el resultado, lo cual ha sido denominado como posición de garante, cuyo fundamento puede provenir de la ley, el contrato o el hacer precedente realizado. Aquí es menester precisar que no se trata de un deber general de evitar el resultado, lo cual sería imposible, sino de deberes específicos de cuidado impuestos para evitar que el resultado sea generado por determinados peligros a los que se encuentra expuesto el bien jurídico tutelado. A manera de ejemplo, el salvavidas se compromete en el contrato a proteger la vida de los bañistas que están en la piscina, pero su deber de salvamento se circunscribe a los peligros que entraña ese lugar como tal, como sería el morir ahogado y no a cualquier peligro para la vida,120 por lo cual, si un sicario entra al balneario y comienza a disparar contra uno de los bañistas, el salvavidas no tiene el deber de cuidado de hacer frente al asesino para evitar la muerte de la víctima, pues a ello solo podría obligarse un guardaespaldas contratado específicamente para anular esa clase de peligros. Un requisito más para atribuir el resultado a la omisión del garante es la posibilidad física para salvar el bien. Prosiguiendo con el supuesto del salvavidas, si dos personas solicitaran al mismo tiempo que los salvara porque se estaban ahogando y solo pudo salvar a uno o a ninguno porque al momento de lanzarse al agua sufrió un ataque al corazón o porque otra persona lo sujetó por la fuerza y le impidió hacerlo, no debemos atribuirle ninguna de las muertes debido a que le ¡era físicamente imposible salvarlos! y, además, no le era atribuible la causa que le impidió salvarlos. Para proseguir con los ejemplos, Luis A., encargado de revisar y dar mantenimiento a los uniformes de un equipo de fútbol americano, omitió sus deberes y se los entregó a los jugadores minutos antes del partido. En una de las jugadas, el receptor atrapó el balón en el aire, al mismo tiempo fue tackleado por otros jugadores y perdió el casco debido a que el botón de seguridad se encontraba en malas condiciones, siendo impactado varias veces en la cabeza sufriendo traumatismo de la médula espinal que derivó en el síndrome de Brown-Sequard. Si combinamos los criterios que hemos ido desarrollando en torno a la imputación, podemos decir que los causantes de dichas lesiones fueron los jugadores que impusieron el placaje, pero a ellos no se les debe imputar normativamente porque la acción fue desarrollada conforme a las reglas del juego, siendo que el peligro de traumatismo de la médula espinal se había tratado de evitar con la protección del casco, y quien tenía el deber de mantenerlo dentro de los niveles de seguridad reglamentarios era precisamente Luis A. cuya omisión desestabilizó el foco potencial de peligro que culminó con el resultado de lesiones y por ello se le pueden imputar normativamente. Por otra parte, cuando existen varios garantes del bien que resulta lesionado, será necesario determinar qué deberes asumió cada quien (deberes específicos) para establecer a quién o quiénes se le(s) debe atribuir el resultado, pues es común que en una organización basada en la división de funciones, algunos cumplan con sus deberes de garantía y otros no, siendo solo a estos últimos a quienes se les debe atribuir el resultado, pues sería injusto responsabilizar a quienes sí cumplieron con sus deberes específicos de cuidado. Resumiendo lo anterior. Existen cuatro criterios necesarios para atribuir el resultado a la omisión del garante: 1) deber específico de acción, 2) deber de evitar la lesión por riesgos específicos; 3) posibilidad física de actuar, y 4) delimitación de los deberes específicos de acción cuando existen varios garantes. Con los criterios anteriores podríamos aproximarnos a la solución del caso del incendio del centro de espectáculos denominado Lobohombo, donde murieron 21 personas y se pretendía sustentar la imputación de dichos resultados al señor Iglesias porque era el dueño del lugar, lo cual por sí solo es insostenible jurídicamente para sustentar la conducta típica y es violatorio del principio de legalidad, ya que no está prohibido ser el dueño de un antro y no todo lo que allí ocurra se le puede imputar a quien le pertenece, por ejemplo, si los jóvenes que asisten al lugar violan a una de sus compañeras, ello no le es imputable al dueño del lugar donde sucedió. Conforme a lo antes expuesto, es indispensable establecer cuáles fueron los deberes de cuidado violados que generaron el riesgo y que culminó con las muertes. En este caso encontramos diversas violaciones al Reglamento de Construcciones para el Distrito Federal vigente en el momento de los hechos, a saber: artículos 122, 255, 271 (que establecen la calidad de materiales para las instalaciones eléctricas), 116, 118 a 123, 182, 255 (referentes al procedimiento químico de retardamiento de combustión), 56, 274, 275, 286 (sobre las tomas de agua para bomberos y los extintores), 94, 95, 102 (referentes a las salidas de emergencia), 168, 169 (sobre la ubicación de controles de luz y sonido) y 56 (sobre los requisitos de construcción de obra nueva). Una vez identificada la fuente específica de los deberes violados procedería determinar a quién se le debe atribuir su violación, lo cual puede recaer efectivamente en el dueño, si fue él quien decidió la construcción del lugar con esos focos potenciales de peligro y su puesta en funcionamiento, pero el panorama es distinto si él contrató a los especialistas, como el arquitecto o el ingeniero, para que realizaran la obra con las medidas de seguridad necesaria y fueron estos últimos quienes violaron las normas, entonces quedará claramente excluida la conducta del señor Iglesias y serán el arquitecto, el ingeniero o la persona que tenía la obligación de observar la norma y la contravino a quien se le atribuyan los resultados y se considere su conducta como típica. Ahora traslademos lo anterior a supuestos de responsabilidad médica. Así, un joven de 23 años decidió someterse a una rinoplastia para corregir el aspecto estético de su nariz, al efecto contrató los servicios de un cirujano otorrinolaringólogo; el día de la operación el equipo médico se integró por el cirujano, el asistente, las enfermeras y el anestesiólogo, siendo que este último decidió atender al mismo tiempo la cirugía del quirófano vecino, dado que la operación del joven no representaba gran peligro y normalmente no se presentaban imprevistos; lamentablemente la máquina de anestesia no oxigenaba bien y aunque la oxímetro indicó la falla, el anestesiólogo no estaba para suministrar el oxígeno requerido, es precisamente por ello que la Norma Oficial Mexicana (NOM-170-SSA1-1998) para la práctica de anestesiología, ordena: “8.6 Conducir personalmente la anestesia y permanecer en la sala quirúrgica durante todo el procedimiento”. Así, dado que la falta de oxígeno es uno de los riesgos que corre el paciente al ser intervenido y que por ello se ordena al anestesiólogo monitorear todo el tiempo los aparatos para eliminar dicho riesgo, luego entonces se le puede atribuir la muerte del paciente a su omisión. Asimismo, se debe atribuir la muerte al cirujano otorrinolaringólogo, porque al autorizar la ausencia del anestesiólogo violó deberes de cuidado, cuyo peligro específico derivó en el resultado, pero a los demás integrantes del equipo médico se les debe exonerar ya que ellos sí cumplieron con sus deberes específicos. En este punto conviene aclarar que la pura violación del deber de cuidado no es suficiente para valorarla como una omisión relevante para el derecho penal, pues también se requiere que el bien jurídico haya estado en peligro o sufra una lesión. A contrario sensu, en los casos de omisión es necesario confirmar que con el cumplimiento del deber se hubiese evitado el resultado o cuando menos existía dicha posibilidad. Retomando el supuesto del salvavidas que hablaba por teléfono, podemos afirmar que de haber cumplido con su deber seguramente habría salvado al niño, por lo cual se le debe imputar normativamente la muerte a su omisión. Sin embargo, existen supuestos en los cuales no podemos sostener con la misma rotundidad nuestra afirmación; piénsese en la obligación que tienen los hospitales de analizar la sangre donada para determinar si está libre del virus del sida (VIH), así lo establecen los siguientes ordenamientos: 1) Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Control Sanitario de la Disposición de Órganos, Teji dos y Cadáveres de Seres Humanos. Artículo 51. Los establecimientos de atención médica que requieran de disponentes de sangre humana, deberán practicarles a éstos un examen médico y los análisis de laboratorio que señalen las normas técnicas aplicables. Artículo 54. Las transfusiones deberán efectuarse previa tipificación del receptor de los grupos ABO y RH° (D) y con la realización de las pruebas de compatibilidad respectivas. La transfusión deberá llevarse a cabo por el personal médico y de enfermería que actúe bajo la supervisión del médico responsable y realizarse con sujeción a lo que señalen las normas técnicas que emita la Secretaría. Las transfusiones de sangre solamente se realizarán con propósitos terapéuticos, de conformidad con las normas técnicas que expida la Secretaría. Se prohíbe la realización de transfusiones de sangre o de sus componentes al disponente de la misma sangre, salvo cuando se trate de necesidades terapéuticas y la transfusión se realice en un establecimiento hospitalario. 2) Norma Oficial Mexicana NOM-253-SSA1-2012, Para la disposición de sangre humana y sus componentes con fines terapéuticos. 7.1.6 Toda donación de sangre o componentes sanguíneos deberá ser analizada mediante las pruebas de detección de agentes transmisibles por transfusión, aunque a la unidad obtenida se le hubiese dado destino final antes de su procesamiento por motivos como el proceso de autoexclusión o cualquier otro evento. Con base en estos ordenamientos, si el médico encargado de mandar a realizar dichas pruebas al laboratorio clínico y banco de sangre omitiera hacerlo y entregara la sangre a la enfermera para realizar la transfusión al paciente, el cual resulta contagiado con dicho virus, podemos imputar el resultado al médico por haber omitido ordenar el análisis.121 Ello es así, porque la imposición del deber de realizar las pruebas está dirigido a evitar el resultado de contagio y la omisión elevó el riesgo, que se materializó en la lesión del bien jurídico, por lo cual la conducta encuadra en lo dispuesto en el artículo 199 bis del Código Penal Federal, el cual establece: Artículo 199-Bis. El que a sabiendas de que está enfermo de un mal venéreo u otra enfermedad grave en período infectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales u otro medio transmisible, será sancionado de tres días a tres años de prisión y hasta cuarenta días de multa. Si la enfermedad padecida fuera incurable se impondrá la pena de seis meses a cinco años de prisión. Cuando se trate de cónyuges, concubinas, sólo podrá procederse por querella del ofendido. Como es fácil observar, el precepto referido solo contempla la conducta de quien padece la enfermedad y, a sabiendas, la transmite a otro, pero he aquí una de las hipótesis en la cual el radio de prohibición de la norma se amplía a quienes debían evitar el contagio y cuya omisión culminó con la materialización del peligro, pues el médico tenía el deber de mandar analizar la sangre, según lo disponen los artículos 51 y 54 del reglamento y el numeral 7.1.6. de la norma oficial mexicana citados. Sin embargo, el cumplimiento del deber de cribar (analizar) la sangre no necesariamente habría impedido el resultado, toda vez que la sangre infectada podría haber estado en incubación (periodo ventana que dura entre 3 y 6 meses) durante el cual no hay forma de detectarlo.122 Desde nuestro punto de vista, se debe mantener la imputación del resultado a la omisión debido a la alta probabilidad de detección del virus ya que la mayoría de las personas infectadas están fuera del periodo ventana y sí se les puede detectar el VIH. Muy distinto es el supuesto de los pelos de cabra china, en el cual un empresario francés importó pelos de cabra china y los entregó a las obreras para la fabricación de pinceles sin haberlos mandado desinfectar como lo establecía el reglamento sanitario. Los pelos estaban infectados con bacterias de carbunco (ántrax), que fue transmitido a las obreras, muriendo cuatro de ellas. En ese supuesto no se le pueden imputar los resultados al industrial, porque el ántrax era totalmente desconocido en Europa y los procesos de desinfección ordenados por el reglamento sanitario jamás hubieran eliminado el bacilo.123 Por lo cual, el cumplimiento del deber habría resultado inútil y se puede negar la imputación del resultado a la conducta, pues si bien es cierto que la omisión elevó el riesgo de contagio, el resultado no se habría podido impedir aunque se hubiera cumplido con el deber de realizar las pruebas.124 En síntesis, para poder imputar el resultado de lesión o peligro del bien jurídico a la omisión del garante se requiere confirmar que con el cumplimiento del deber era seguro o muy probable la evitación del resultado, pero si era imposible evitarlo con el cumplimiento del deber, entonces se debe excluir la conducta del radio de prohibición de la norma y considerarla atípica. Finalmente, debemos enfatizar que el sustento para imputar un resultado a la conducta de omisión descansa en la existencia de un deber específico de cuidado violado y no en la causación del mismo, por lo cual la unión entre omisión y resultado se sustenta en un nexo de imputación normativa. Por otra parte, existe una relación muy estrecha entre los elementos normativos implícitos y la imprudencia, pues, como veremos más adelante en el elemento subjetivo, el fundamento de esta radica en la violación de un deber específico de cuidado.
