El agente encubierto constituye una técnica especial de investigación que debe analizarse desde la óptica conceptual y diferencial con otras iguras también aplicables al trabajo de investigación a las que recurren los estados modernos para romper con estructuras criminales complejas que de manera continua crecen y diversifican modalidades delictivas.
Debe ser tema de revisión y reflexión, desde la óptica práctica, en el contexto social mexicano cuya realidad en términos cuantitativos y cualitativos, indica un aumento del crimen organizado. Destacan los niveles de sofisticación de las operaciones y actividades que llevan a cabo estos grupos, con coordinación, concertación, distribución de funciones y roles, dirigidos al mejor modo de una estructura empresarial, usando recursos tecnológicos y humanos altamente preparados.
Todo este entramado delictivo impacta gravemente a la sociedad mexicana, al traspasar fronteras como una problemática globalizada trasnacional. El crimen organizado en la actualidad no se limita al territorio nacional para cometer diversos crímenes, sino que generan estratégicos nexos delictivos comerciales con grupos extranjeros, con múltiples fines, por ejemplo: conseguir armas, trasiego y colocación de drogas psicotrópicas en otros países, traslado de víctimas de la trata de personas, lavado de activos, preparación y adiestramiento en prácticas delictivas, etc.
El agente encubierto, no es tema simple de análisis y reflexión. Debe abordarse en un escenario de legalidad y de constitucionalidad. El in no justifica los medios, máxima que debe ser observada en todos nuestros países. Cuando se pretende la eficacia en materia de investigación de conductas delictivas, nunca deben soslayarse los derechos fundamentales de las personas, motivo por el cual, no podría dejar de incluir en estas líneas, la presentación de aquellos aspectos constitucionales, que considero pueden estar en necesaria fricción, al momento de la colocación en marcha de algunos actos, técnicas y medios de investigación. Hablamos de derechos fundamentales como: la intimidad, la inviolabilidad del domicilio y la no auto incriminación. Límites necesarios al ejercicio punitivo del Estado.
Me parece importante para este análisis empezar denotando las diferencias entre un agente encubierto, informante, arrepentido y agente provocador:
Informante
Es la persona que, no siendo elemento de policía o componente del cuerpo de seguridad de un Estado, colabora suministrando información y actúa de manera confidencial por algún acuerdo o convenio con las autoridades que conocen de un proceso penal. Puede convertirse, dada la naturaleza de su actividad desplegada y grado de intromisión necesaria con el grupo al que accede, en agente encubierto, logrando así, una infiltración o inserción en la estructura delictiva en algunos casos o misiones.
Arrepentido
Es aquella persona que, por su vinculación con algún grupo criminal y actuaciones delictivas desplegadas, le es imputado uno o varios delitos. Proporciona información que se considera debe ser de utilidad para las autoridades, sobre las estructuras, funciones y roles, a cargo de: autores, coautores, participes y encubridores. En esta figura, para su materialización es común la promesa de un beneficio de reducción de la pena para el informante, conforme lo permita la ley. Por ejemplo: en conductas delictivas contra la salud como el tráfico de estupefacientes, indicar los nombres y datos de cabecillas, encargados de los laboratorios, del transporte, entrega de la ubicación de rutas de trasiego del alcaloide, así como conductas conexas. En un momento dado, dependiendo de las necesidades de la información que se requiera y el tiempo que tarda en conseguirla, puede fungir en la calidad de agente encubierto, para
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lo cual deberá seguirse el esquema operativo establecido en el protocolo de actuación del que se disponga.
Agente Provocador
Es de particular atención la noción de agente encubierto como agente provocador. Los países de la región, al regular la figura del encubierto o infiltrado en sus respectivas normas y establecer los protocolos de actuación, definen límites de actuación. En términos del doctrinante Carrara, en su Programa de Derecho Criminal, lo define como quienes instigan a otros a cometer un delito, no por estar interesados en que éste se consume, o por enemistad hacia el designado como víctima, sino por estarlo en que el delito se cometa o se intente para que le resulte algún perjuicio al instigado.1
Agente Encubierto
Corresponde a una técnica de investigación, por lo general, de infiltración policiaca en observancia de parámetros de legalidad. Es decir, con el soporte en leyes y por supuesto, con el apoyo en protocolos de actuación elaborados de manera adecuada, sirve como un instrumento de investigación especial para descubrir delitos, conseguir información consistente en elementos de prueba sobre las estructuras y jerarquías que configuran los grupos de delincuencia organizada, las actividades que despliegan con sus respectivas ganancias y fuentes de financiación.
El Agente Encubierto no debe ser Etiquetado como Agente Provocador o Instigador
El agente encubierto no está dispuesto en el despliegue de sus actuaciones, para llevar a cabo conductas de provocación o instigación, no busca ni promueve, ni induce a la comisión de delitos. Su función se consolida como fuente de información para identificar el esquema del crimen organizado en donde es infiltrado; también, establecer las jerarquías de los líderes o cabecillas de los grupos, cómo se distribuyen sus funciones y roles, y demás aspectos que ilustren del modus operandi, es de utilidad para identificar los recursos materiales y humanos de que disponen estos grupos. Las autoridades, al momento de planear e implementar las estrategias para desmantelarlo, deben contar con información suficiente que, difícilmente, podría lograrse a partir de otras técnicas de investigación. Adicionalmente, debe contar con información suficiente y detallada, respal-dada en material probatorio.
¿Quién es el Agente Encubierto?
En la mayoría de los países donde esta figura tiene aplicación, quienes pueden llevarla a cabo, son miembros de los cuerpos de policía o de seguridad pública. No obstante, en América Latina el rol es desempeñado por particulares, caso en el que hablamos entonces, de informantes y/o personas arrepentidas que, dada su condición natural de proximidad con los grupos que infiltran y el grado de confianza que ya se tiene, facilitan las labores de búsqueda de información y en un momento dado, con la contraprestación de algún beneficio dentro de los márgenes que la ley permita, atendiendo las especificaciones de cada caso.
Aunque el agente encubierto no es instigador, tomando en cuenta lo difícil que resulta en la práctica el esquema de actuación de esta persona dentro de un grupo, debe contar con una preparación y adiestramiento para enfrentar casos de esta magnitud. Deberán ser atendidas las consecuencias del actuar desplegado por el agente encubierto, en torno a un análisis delicado y ponderado de calificación penal de responsabilidad o exoneración de responsabilidad. El despliegue de sus actuaciones encuentra limitantes necesarias, a lo que agregamos también, que no puede asumir rol de jefe o líder de la organización que ha infiltrado. Para facilitar su actuación y proteger su vida, debe contar con una identificación
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diversa, específicamente para cada misión que lleve a cabo. En efecto, acarrea una gran responsabilidad para los países que la utilizan.
¿Es Compatible el Agente Encubierto con el Proceso Penal Acusatorio?
México atraviesa una transición en el modelo de procuración y de administración de justicia. Hemos arribado, como los demás países de la región de América Latina, a un escenario procesal penal que promueve la obligatoria observancia de derechos y garantías, y de manera congruente a estos fines, el cumplimiento de obligaciones y deberes. Es relevante, el Debido Proceso en este tenor, lo que incluye el ejercicio de un pleno contradictorio en un escenario además de publicidad, especialmente, hablando de la etapa de juicio, en donde el desahogo de medios de prueba ocupa un lugar irrenunciable y preponderante que, a su vez, garantiza la inmediación.
Para el ingreso del proceso penal acusatorio a México, se dispuso de una reforma constitucional y se creó elCódigo Nacional de Procedimientos Penales (cnpp). Adicionalmente, las autoridades encargadas de la procuración de justicia, han adelantado el trabajo que corresponde a la generación y adaptación de diversos instrumentos como protocolos de actuación, para ajustar las técnicas de investigación a las necesidades propias de este modelo de justicia, el cual requiere mayores exigencias para el procesamiento de evidencia en términos de legalidad suficiente. Por otro lado, se enfrenta un momento histórico de tasas de criminalidad altas y crecientes, con modalidades delictivas cada vez más fuertes, en donde testigos y víctimas no cuentan con garantías para hacer presencia en los procesos penales.
Conjugar los anteriores aspectos de un panorama cierto y actual para México, y hablar de contrarrestar el crimen organizado, implica un esfuerzo institucional serio, de compromisos soportados en la necesidad de generar para la sociedad mexicana, una mejor calidad de vida, lo que requiere desarrollar dentro de los procesos penales que se adelantan, aquellas actuaciones que, revestidas de legalidad, resulten eficaces, con revisión permanente de resultados.
Asumir la figura del agente encubierto es un reto y una necesidad, pero en óptimas condiciones, bajo claros estándares de operatividad y de control, lejos de manejos de corrupción y de malas prácticas en el respeto a derechos humanos, a esto, agregando, lo importante que resulta, el construir un programa eficaz de protección a víctimas y testigos que permita entonces, que la persona que ha fungido como agente encubierto, pueda comparecer a juicio y ser contra interrogado en su caso, por el abogado de la defensa de un inculpado (contradicción), como parte de la observancia obligatoria de un Debido Proceso.
Derecho Comparado y el Agente Encubierto
Argentina
Este país desde hace varios años, ha utilizado las figuras de agente encubierto y de entrega vigilada, contenidas en las siguientes leyes:
- Ley nro. 23.737 y sus modificatorias, regulando las sanciones que se aplican a delitos relacionados, con la tenencia y tráfico de estupefacientes; 2. Ley nro. 11.683 normativa
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denominada como: Procedimiento Tributario Nacional; 3. Ley nro. 55246 de Lavado de Activos. En estos instrumentos legales, se establece la figura del agente encubierto y se permite cuando los fines de la investigación no puedan ser conseguidos de otra forma, es decir, su aplicación entonces, es excepcional y de manera justificada, también en esta normatividad se regula, el acudir a la entrega vigilada.
En la actualidad Argentina, y como importante avance de unificación en materia de investigación para diversos delitos de naturaleza y características complejas, cuenta con una ley denominada: “Técnicas Avanzadas de Investigación”.
La ley en comento prevé las siguientes figuras para técnicas de investigación especial: 1. Agente encubierto; 2. Agente revelador; 3. Informante; 4. Entrega vigilada; 5. Prorroga de jurisdicción. Con un campo de aplicación en los siguientes delitos: 1. Delitos contra el Código Aduanero; 2. Ley de drogas; 3. En terrorismo; 4. Delitos relacionados con corrupción de menores y su financiación, promoción y explotación con fines de prostitución; 5. Trata de personas; 6. Secuestro; 7. Delitos contra el orden económico y financiero; 8. Delitos perpetrados por asociaciones delictuales.
Colombia
Desde el año 2005 y de manera progresiva por todo el territorio nacional colombiano, se implementa un modelo acusatorio, conforme a la reforma constitucional y a un Código de Procedimiento Penal: Ley 906 de 2004, Normatividad que regula de manera amplia y detallada la figura del agente encubierto y que, para ilustración del tema en estudio, me permito citar de manera textual:
“Artículo 242. Actuación de Agentes
Encubiertos. Cuando el fiscal tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado en la investigación que se adelanta, continúa desarrollando una actividad criminal, previa autorización del Director Nacional o Seccional de Fiscalías, podrá ordenar la utilización de agentes encubiertos, siempre que resulte indispensable para el éxito de las tareas investigativas. En desarrollo de esta facultad especial podrá disponerse que uno o varios funcio-narios de la policía judicial o, incluso particulares, puedan actuar en esta condición y realizar actos extrapenales con trascendencia jurídica. En consecuencia, dichos agentes estarán facultados para intervenir en el tráfico comercial, asumir obligaciones, ingresar y participar en reuniones en el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y, si fuere necesario, adelantar transacciones con él. Igualmente, si el agente encubierto encuentra que en los lugares donde ha actuado existe información útil para los fines de la investigación, lo hará saber al fiscal para que este disponga el desarrollo de una operación especial, por parte de la policía judicial, con miras a que se recoja la información y los elementos materiales probatorios y evidencia física hallados.”
Adicional a la regulación legal trascrita, Colombia cuenta con un Protocolo de actuación que ingresa en consonancia con las exigencias del sistema acusatorio para el proceso penal, instrumento operativo que nace en la Fiscalía General de la Nación, mediante la resolución 0-6351 de octubre 9 de 2008, la que define y delimita de manera precisa, cómo debe funcionar.
El agente encubierto conforme a estos instrumentos legales y operativos, se dispone su uso, con los siguientes propósitos:
- La estructura de la organización.
- La identidad de sus miembros y los roles logísticos que cumplen.
- La actividades primarias y secundarias o accesorias que llevan a cabo.
- Identificación y señalamiento de nexos con sectores lícitos e ilícitos de la sociedad.
- Uso de la violencia en sus diversas manifestaciones.
- Interacción con otros grupos del crimen organizado.
- Lo referente a la financiación y manejo de recursos.
- Consecución de bienes y manejo de recursos.
Aunado a lo anterior, y para soporte de naturaleza constitucional del agente encubierto, y su impacto en lo que respecta a derechos fundamentales, se cuenta con reiterada jurisprudencia constitucional que convalida la norma procesal antes citada de manera textual, pero siempre, promoviendo el Debido Proceso. Como ejemplo y para ilustración de la interpretación en la materia por parte del máximo tribunal constitucional colombiano, se trae a colación, reseña de una sentencia: Sentencia C-156/16 (de constitucionalidad en análisis por
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vía de revisión del articulo trascrito de la norma procesal de Colombia):
Operaciones encubiertas de investigación penal que impliquen ingreso de agente a reuniones en lugar de trabajo o domicilio del imputado o indiciado la protección de derechos fundamentales impone que deben estar autorizadas previamente por el Juez de Control de Garantías, sin perjuicio del control posterior.
Es de señalar que, en la práctica, resulta en ocasiones difícil y en otras oportunidades imposible, definir con anterioridad a la operación encubierta que se tendrá que ingresar a ciertos lugares como domicilios o sitios de trabajo, entonces, se ha interpretado, que se debe contar con una autorización de Juez de Control de Garantías para estos eventuales ingresos a dichos lugares, es decir, es exclusiva en este sentido por respeto a los derechos a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio.
Aunque también allí en la misma sentencia se llegó a la conclusión, que el ingreso que realice el agente encubierto a domicilios o lugares de trabajo, jamás se equipara a lo que implica una diligencia de allanamiento de morada. Para la operación de agente encubierto en Colombia, no se requiere de autorización de Juez de Control de Garantías. Si se exige, y así funciona en la actualidad, se presenta un control posterior de legalidad de la operación encubierta que se haya llevado a cabo ante los mencionados jueces.
México
Con anterioridad al ingreso del sistema acusatorio para México en cumplimiento del cnpp, la figura del agente encubierto ya se utilizaba, con ocasión a lo dispuesto en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada (lfdo), en sus artículos 11 y 11 bis (capítulo segundo, denominado De las técnicas especiales de investigación), esto, para adelantar actos de investigación, en lo que respecta a los delitos cubiertos en esta normatividad e incluso, en términos del sistema tradicional, para la averiguación previa. La lfdo ha sufrido diversas reformas y se mantiene lo dispuesto en tratándose de agentes encubiertos, en los siguientes términos:
“Artículo 11.- La investigación de los delitos a que se refiere esta Ley podrá abarcar el conocimiento de las estructuras de organización, formas de operación y ámbitos de actuación e identidad de los integrantes del grupo delictivo. Para tal efecto, el Titular del Ministerio Público de la Federación o el servidor público en quien éste delegue la facultad, podrá autorizar en términos de lo que establezca el marco normativo aplicable, las operaciones encubiertas dirigidas a alcanzar los objetivos señalados en el párrafo anterior.
En estos casos se investigará no sólo a las personas físicas que pertenezcan a esta organización, sino las personas morales de las que se valgan para la realización de sus fines delictivos. Los agentes de las fuerzas del orden público que participen en dichas investigaciones, con base en las circunstancias del caso, se les proporcionará una nueva identidad, dotándolos para tal efecto de la documentación correspondiente.
Las autoridades responsables de proporcionar los medios necesarios para acreditar la nueva identidad, actuarán por instrucción fundada y motivada de la autoridad competente y sus acciones estarán bajo el amparo de la fracción VI del artículo 15 del Código Penal Federal y 251, fracción IX del Código Nacional de Procedimientos Penales.
Al servidor público que indebidamente incumpla con dicha disposición, se le sujetará al procedimiento de responsabilidad administrativa o penal según corresponda.
Artículo 11 Bis. - El Titular de la Unidad Especializada prevista en el artículo 8o. podrá autorizar la reserva de la identidad de los agentes de las fuerzas del orden público que participen en las operaciones encubiertas, así como de los que participen en la ejecución de órdenes de aprehensión, detenciones en flagrancia y caso urgente, cateos relacionados con los delitos a que se refiere esta Ley, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta el tipo de investigación, imposibilitando que conste en la investigación respectiva su nombre, domicilio, así como cualquier otro dato o circunstancia que pudiera servir para la identificación de los mismos. En tales casos, se asignará una clave numérica, que sólo será del conocimiento del Procurador General de la República, del Titular de la Unidad Especializada antes citada, del Secretario de Gobernación y del servidor público a quien se asigne la clave. En las etapas del procedimiento penal, el agente del Ministerio Público de la Federación y la autoridad judicial citarán la clave numérica en lugar de los datos de identidad del agente. En todo caso, el agente del Ministerio Público de la Federación acreditará ante la autoridad judicial el acuerdo por el que se haya auto-rizado el otorgamiento de la clave numérica y que ésta corresponde al servidor público respectivo, preservando la confidencialidad de los datos de identidad del agente.
En caso de que el servidor público, cuya identidad se encuentre reservada, tenga que intervenir personal-mente en diligencias de desahogo de pruebas, se podrá emplear cualquier procedimiento que garantice la reserva de su identidad de manera integral. Ninguna persona podrá ser obligada a actuar en operaciones encubiertas. Si el auto de vinculación a proceso no se dicta por el delito de delincuencia organizada, la reserva de identidad podrá subsistir a petición de la Representación Social de la Federación, con base en un análisis de riesgo y amenaza que realice la autoridad judicial, en donde se establecerá la pertinencia o no de la protección y, en su caso, las medidas que se aplicarán al caso concreto para salvaguardar el derecho de defensa.
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En caso de la interposición del recurso de apelación contra el auto de no vinculación a proceso, subsistirá la reserva de identidad hasta en tanto no haya sido resuelto, en definitiva. Toda actuación que implique desapego a las instrucciones o actividades legalmente autorizadas será sancionada en términos de la legislación civil, administrativa o penal, según corresponda.”
Del apartado normativo trascrito, que valga mencionar es detallado para describir algunos de los aspectos que resultan relevantes en la figura del agente encubierto, considero importante, en el estudio que nos concierne, traer a colación, lo que, en relación a esta técnica de investigación, se dispone en el cnpp:
“Artículo 251. Actuaciones en la investigación que no requieren autorización previa del Juez de control No requieren autorización del Juez de control los siguientes actos de investigación: … IX. La entrega vigilada y las operaciones encubiertas, ¡en el marco de una investigación y en los términos que establezcan los protocolos emitidos para tal efecto por el Procurador...”
La norma procesal para el sistema acusatorio en México, nos presenta en este artículo 251 de actos de investigación que no requieren de autorización de Juez de Control, la entrega vigilada y las operaciones encubiertas, no obstante, consideró la norma al establecer ambos temas de vital importancia, se queda escasa en su redacción, a in de armonizar la normativa que regula estas figuras que se encuentra ya establecida en la lfdo, ni siquiera se hace una referencia de remisión a la última de las legislaciones en cita. Las figuras de agente encubierto y entregas vigiladas, deben contar con un mayor soporte legal en el cnpp, y no limitarse a indicar que se debe elaborar un Protocolo de actuación.
Ahora bien, en lo que respecta al Protocolo de actuación para la implementación operativa en torno a generar reglas de desenvolvimiento para operaciones encubiertas y entregas vigiladas, debe construirse sobre parámetros necesarios, que vayan desde la realización de análisis previos de los grupos a infiltrar, identificación de ciertos perfiles, diseño de estrategias de infiltración, evaluación de riesgos para la vida e integridad del agente encubierto y de quienes realicen las entregas vigiladas, siempre entendiendo que son figuras de no fácil manejo y deben ser utilizadas de manera excepcional cuando, otras técnicas de investigación no arrojen los mismos resultados. Debe contener además el trámite de autorización para la colocación en marcha de estas figuras. Deben también establecerse los requisitos para el adelantamiento y entrega de informes de actuaciones desplegadas y resultados, así como los mecanismos de control de la operación encubierta en sí misma, como del material encontrado y la autorización del uso de tecnología para registro de ciertos eventos que sean necesarios para la investigación que ha motivado la operación encubierta.
Los Derechos Fundamentales y las Operaciones Encubiertas
Algunos de los derechos fundamentales que puedan estar en oposición con las operaciones encubiertas son:
- La intimidad
- La inviolabilidad del domicilio
- La no autoincriminación
Para contrarrestar este riesgo latente, al desplegarse la técnica investigativa de operaciones encubiertas, debe estar contenida en la norma adjetiva, tendiente a establecer limitantes, controles y el planteamiento de responsabilidades para quienes en el ejercicio de estas actuaciones, se extralimiten en detrimento de derechos fundamentales de los investigados o sus familiares, indicando además que, para quienes así fungen en misiones especiales, están obligados a asistir en calidad de testigo al juicio.
Superado el sistema tradicional, nos encontramos en presencia de un sistema de justicia, que no esconde a los testigos, diferente es, la protección que se les debe brindar. Acompaña la norma procesal necesaria, un Protocolo de actuación y la socialización de estos instrumentos legales, para capacitación de personal que responda en óptimas condiciones a las misiones que les sean encomendadas.
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[1] Carrara Francesco, Programa de Derecho Criminal, Ed Temis, 1977. Vol. II. 384. Tomado del siguiente link: www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/28/Los_agentes_clandestinos.pdf. “Los agentes clandestinos y el debido proceso”.
