CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL NOTARIADO
1. Concepto Doctrinal del Notariado.
2. Concepto Legal del Notariado
1.
CONCEPTO
DOCTRINAL DEL NOTARIADO
Existen diversidad de definiciones y
conceptos sobre el notariado.
Algunos autores opinan que al
definir al Notariado se puede definir al mismo tiempo
al notario, ya que éste es quien ejerce la función notarial.
Genéricamente el notario es conocido como un
fedatario público, es decir, aquella persona que otorga su fe en
determinados actos. Más adelante explicaremos en qué consiste la fe
pública.
Varios
autores opinan que el notariado es un cuerpo facultativo o un conjunto
de personas facultadas para ejercer la notaría; entre estos autores se
encuentran comprendidos el maestro Fernández Casado y el maestro Ruiz
Gómez.
Existen otros autores que hacen referencia al
contenido de la función notarial.
De
cualquier forma, la notariada abarca tanto al conjunto de personas facultadas
para ejercer el derecho notarial, como al contenido de la función notarial,
así como los límites y alcances de la misma.
Por otra parte se ha dicho
que el notario declara derechos y
obligaciones, siendo que
éstas nacen de
la voluntad de las partes, de igual manera se cree
que el notario aprueba los actos jurídicos sometidos ante su fe; sin
embargo, solamente se limita a declarar su conformidad con el Derecho
Objetivo.
A
continuación se citarán las definiciones que algunos autores hicieron
sobre el derecho notarial; se tratará de analizar y de tomar lo que a
nuestro juicio tenga más en común y las que disientan entre sí:
Bardallo: "Sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma
jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos,
para la realización pacífica del derecho".
Giménez-Arnau : "Conjunto de doctrinas o
de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial
y la teoría formal del instrumento público" Martínez Segovia:
"El objeto formal de la función notarial, o sea su fin... (), "es
la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento
notarial y de su contenido".
Núñez Lagos: "El documento, como la cosa
en el derecho real, es objeto esencial, principal y final del derecho
notarial".
González Palomino: "La actuación notarial
se desenvuelve en la esfera de los hechos (hechos, actos y negocios
como hechos) para darles forma".
D'Orazi Flavoni: "Conjunto de normas que
disciplinan subjetiva, objetiva y funcionalmente la institución
notarial".
Larraud: "Conjunto sistemático de normas
jurídicas que se relacionan con la
conducta del
notario, pero esa actividad suya
debe ser entendida
ampliamente como actividad cautelar, de
asistencia y regulación de los derechos
de los particulares".
Villalba Welsh: "El que tiene por objeto
la conducta del notario en cuanto autor de la forma pública
notarial".
Mustápich: "El derecho notarial es, en
cierto aspecto, una rama individualizada y autónoma del derecho formal;
puede denominársele derecho formal auténtico o derecho de la
autenticidad".
Riera Aisa: "Es aquel complejo normativo
que regula el ejercicio y efectos de la función notarial, con objeto de
lograr la seguridad y permanencia en las situaciones jurídicas a que la
misma se aplica".
Sanahuja y Soler: "Es aquella parte del
ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la
normalidad, mediante la autenticación y legalización de los hechos de
que dependen".
Villalba Welsh: "El que tiene por objeto
la conducta del notario en cuanto
autor de la forma pública notarial".
Gattari: "Conjunto de conceptos y
preceptos que regulan y versan sobre la forma instrumental, la
organización de la función y la actividad del notario en relación a
aquellas".
Guillermo Cabanellas: "Cuerpo o
colectividad que componen los notarios de un colegio o de una
nación".
Cada autor tiene una visión particular de lo
que entienden como derecho notarial, sin embargo, muchos hablan de un
conjunto de normas o de doctrinas que enmarcan al derecho notarial, las
cuales se van a encargar de regularlo y de darle su función específica
de autenticador de hechos y actos jurídicos.
Cada uno de estos conceptos, por referirse al
Derecho notarial de una manera tan genérica, omiten hablar de qué o
quién le da al notario esa función autenticadora. En estricto sentido
es el Estado a través de la ley quien otorga sus facultades al notario.
Los conceptos que se dan en la doctrina,
manejan cuestiones más de forma que de fondo, es por esto que
debemos apoyarnos en la ley como fuente formal del derecho.
En la Junta de Consejo Permanente celebrada en
La Haya en marzo de 1986 se
definió entre otras bases y principios
fundamentales del notariado latino el concepto de notario:
"El notario es un profesional del derecho
especialmente habilitado para dar fe de los actos y contratos que
otorguen o celebren las
personas, de
redactar los documentos que
los formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su
ministerio".
De esta manera el notario se encuentra investido de fe pública, con
esta facultad especial puede dar fe de los actos que celebren ante él
las personas.
Más adelante hablaremos concretamente sobre la
fe pública como uno de los elementos en los que se apoya la función
notarial.
2.
CONCEPTO
LEGAL DEL NOTARIADO
En el desarrollo de este capítulo insertaremos
para mayor precisión las disposiciones que contiene la nueva ley del
Notariado para el Distrito Federal, que, según el artículo SEGUNDO
transitorio de dicha ley se abroga la ley del Notariado para el Distrito
Federal publicada en el Diario Oficial del Distrito Federal, el 8 de
enero de 1980 y sus específicas reformas correspondientes y se derogan
las disposiciones que se opongan a esta ley. Esta ley ya ha sido
aprobada el 28 de diciembre de 1999 y publicada el 28 de marzo del año 2000
en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal, de tal manera
que la compararemos con la Ley del Notariado para el Distrito Federal
de 1999.
El artículo 2º de la nueva ley
establece:
"Para los efectos de esta ley se
entenderá por:
XX. Notariado: El Notariado del Distrito
Federal o Notariado de la Ciudad de México bajo el sistema del
Notariado Latino."
Posteriormente en el artículo 3º del mismo
ordenamiento establece:
"En el Distrito Federal corresponde
al notariado el ejercicio de la función notarial, de
conformidad con el artículo 122 de la Constitución.
El notariado es una garantía institucional que
la Constitución establece para la ciudad de México, a través de la
reserva y la determinación facultades de la Asamblea y es tarea de esta
regular y efectuar sobre ella una supervisión legislativa por medio de
su Comisión de Notariado.*
El notariado como garantía institucional
consiste en el sistema que, en el marco del Notariado Latino, esta ley
organiza la función del notario como un tipo de ejercicio profesional
del Derecho y establece las condiciones necesarias para el correcto
ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre, en términos de ley.
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LA FE
PÚBLICA Y FE NOTARIAL
Se conoce la fe según el origen de la autoridad
de que provenga; puede ser fe religiosa o humana. La fe religiosa proviene
de la autoridad de Dios, que ha revelado algo a los hombres. La fe humana
proviene de aseveraciones hechas por el hombre.
La fe significa confianza, creer en algo, es una
convicción. Por tanto, para que la fe pueda ser pública, es decir, frente
a todas las personas, necesita de la facultad legal para ser otorgada a
determinados funcionarios tanto del Estado como particulares.
La fe pública es una "presunción legal de
veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley reconoce como
probos y verdaderos facultándoles para darla a los hechos y convenciones
que pasan entre los ciudadanos." Esta afirmación es citada por
Giménez-Arnau del Maestro Gonzalo de las Casas. Es por ello que
Giménez-Arnau establece que "la fe pública no será la convicción del
espíritu en lo que no se ve, sino la necesidad de carácter jurídico que
nos obliga a estimar como auténticos e indiscutibles los hechos o actos
sometidos a su amparo, queramos o no queramos creer en ellos".
Giménez-Arnau comenta que la expresión fe
pública tiene un doble significado; uno es en el sentido jurídico, dar fe
significa atestiguar solemnemente, entendido como acto positivo; por el
contrario dar fe en el sentido gramatical significa otorgar crédito a lo
que otra persona manifiesta; significa una función pasiva.
Doctrinalmente en el derecho notarial se conocen
dos tipos de fe pública; la originaria y la derivada.
La originaria cuando el hecho o el acto del que
se pretende dar fe es percibido por los sentidos del notario. Por ejemplo
cuando el notario asienta una certificación de hechos en su protocolo o
da fe del otorgamiento de un testamento.
La fe pública derivada consiste en dar fe de
hechos o escritos de terceros, en este caso el notario no ha percibido
sensorialmente el acontecimiento del hecho o el otorgamiento del acto que
plasmará en su protocolo. Tal es el caso cuando el notario protocoliza el
acuerdo del Consejo de Administración de una Sociedad Anónima,
otorgándole poderes a un tercero.
El Estado tiene dentro de sus fines la
realización del derecho; para llegar a tal fin debe establecer la
reglamentación de las diversas funciones de la fe pública. La fe pública
puede distinguirse en las siguientes clases: fe pública administrativa,
fe pública judicial, fe pública extrajudicial o notarial y en fe pública
registral.
Los documentos de carácter judicial, son los que
gozan de la fe pública judicial. Debido a la trascendencia de las
actuaciones ante los Tribunales -de la materia que sea- es menester que
estén revestidas de un sello de autenticidad que se imprime en ellas por
virtud de la fe pública judicial.
Las relaciones jurídicas realizadas entre
particulares necesitan hacerse constar en escrituras públicas para
producir sus efectos jurídicos. Por ello para hacer constar dichos actos
es necesario hacerlo a través de la fe pública notarial. Más adelante se
explicará la forma en que la fe notarial se apoya en la publicidad de los
actos por medio del Registro Público de la Propiedad y del Comercio.
