AMPARO EN REVISION PENAL:
145/2017.
NÚMERO INTERNO: 498/2017.
RECURRENTE:
**.
MAGISTRADO PONENTE:
CARLOS ALFREDO SOTO MORALES.
SECRETARIA:
MARÍA DE LOURDES VILLEGAS PRIEGO.
Sentencia del Octavo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en Naucalpan de Juárez, Estado de México, correspondiente a la sesión de treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete.
VISTOS los autos del amparo en revisión 145/2017, del índice del Segundo Tribunal Colegiado del Trigésimo Circuito relativo al juicio de amparo 1676/2016-XIV-7, del índice del Juzgado Quinto de Distrito en el Estado de Aguascalientes.
RESULTANDO:
I
Trámite ante el Juzgado de Distrito.
En escrito presentado el cuatro de noviembre de dos mil dieciséis, ante la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en el Estado de Aguascalientes, con residencia en Aguascalientes, *solicitó el amparo y la protección de la Justicia Federal, contra los actos y las autoridades que enseguida se transcriben:
“III.- AUTORIDAD RESPONSABLE.- Señalo con ese carácter al C. Juez Tercero Penal en el Estado, con domicilio bien conocido en esta ciudad.
2 R.A. 145/2017
IV.- ACTO RECLAMADO.- Reclamo del juez responsable el auto de formal prisión, decretado en contra del suscrito, el día catorce de octubre del año en curso, por mi probable responsabilidad en los ilícitos de Atentados al Pudor y pornografía infantil o de incapaces”.
De igual manera, el agraviado señaló que se vulneraron en su perjuicio los derechos fundamentales contemplados en los artículos 14, 17 y 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
De la demanda de amparo correspondió conocer al Juzgado Quinto de Distrito en el Estado de Aguascalientes que, por auto de siete de noviembre de dos mil dieciséis, la registró bajo el consecutivo 1676/2016-XIV-7, tuvo como tercera interesada a la menor **, solicitó que en informe justificado de la autoridad responsable se indicara si le fue asignado a la menor representante y el domicilio de éste, fijó fecha de audiencia constitucional y mandó a dar vista al Ministerio Público, quien no formuló pedimento.
El once de noviembre de dos mil dieciséis, la Jueza Tercero Penal en el Estado de Aguascalientes rindió informe justificado, en el que aclaró que la menor era representada legalmente por su mamá ***.
Sustanciado el procedimiento, el ocho de diciembre de dos mil dieciséis, se celebró la audiencia constitucional, en la cual se dictó la sentencia que se terminó de engrosar el veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete, en la que se resolvió lo siguiente:
“ÚNICO. La Justicia de la Unión AMPARA Y PROTEGE a *, contra el acto y por la autoridad señalada en el considerando segundo, por los motivos expuestos en el último considerando de esta sentencia”.
3 R.A. 145/2017
II
Tramitación del recurso de revisión.
En desacuerdo con el fallo del juez de amparo, ** interpuso recurso de revisión, del cual tocó conocer al Segundo Tribunal Colegiado del Trigésimo Circuito que, en auto tres de abril de dos mil diecisiete, ordenó su registro con el número de expediente amparo en revisión penal 145/2017, y ordenó notificar a las autoridades responsables y por lista a las demás partes.
Por auto de presidencia del tribunal en comento, emitido el nueve de mayo de dos mil diecisiete, se ordenó remitir el expediente original, así como sus anexos, a este órgano de control constitucional para el dictado de la resolución correspondiente.
III
Trámite ante el colegiado auxiliar.
El quince de mayo de dos mil diecisiete, el magistrado presidente de este Tribunal Colegiado de Circuito tuvo por recibidos los autos, los que registró bajo el consecutivo A.R. 498/2017; de igual forma turnó el expediente a la ponencia del Magistrado Carlos Alfredo Soto Morales, para la formulación del proyecto resolución1.
Mediante oficio SEADS/622/2017, de cinco de julio de dos mil diecisiete, el Secretario Ejecutivo de Adscripción comunicó que en sesión de esa fecha, la Comisión de Adscripción del Consejo de la Judicatura Federal determinó la readscripción de la Magistrada Sandra Verónica Camacho
1 En su momento se repartió el proyecto que dio origen a esta sentencia, prescindiendo de la transcripción de la sentencia combatida y de los conceptos de violación, ya que no existe obligación legal para ello; no obstante, se repartió a cada magistrado copia certificada de las constancias respectivas, quedando los autos
de
originales para su consulta.
4 R.A. 145/2017
Cárdenas, del Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Séptima Región, con residencia en Acapulco, Guerrero, a este Tribunal Colegiado Auxiliar, en sustitución del Magistrado Darío Carlos Contreras Favila, con efectos a partir del tres de agosto del año en curso.
En consecuencia, este Tribunal Colegiado Auxiliar quedó integrado de la siguiente manera: Magistrada presidenta Sandra Verónica Camacho Cárdenas, Magistrado Carlos Alfredo Soto Morales y Magistrado Enrique Cabañas Rodríguez.
CONSIDERANDO: PRIMERO. Competencia.
Este Octavo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en Naucalpan de Juárez, Estado de México, es legalmente competente para resolver el presente recurso de revisión2, en virtud que ejerce jurisdicción en toda la República y en todas las materias3; en el entendido que esta determinación se emite en auxilio del Segundo Tribunal Colegiado del Trigésimo Circuito4.
2 Lo anterior, de conformidad con lo ordenado en los artículos 103 y 107, fracción VIII, último párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 81, fracción I, inciso e), de la Ley de Amparo; así como 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación
3 Competencia otorgada por el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal en el punto Quinto, fracción I y último párrafo del Acuerdo General 3/2013 del citado órgano colegiado, Relativo a la determinación del número y límites territoriales de los Circuitos Judiciales en que se divide la República Mexicana; y al número, a la jurisdicción territorial y especialización por materia de los Tribunales de Circuito y Juzgados de Distrito, modificado por Acuerdo General 22/2013, reformado por última vez mediante Acuerdo General 2/2016, publicado en el Diario Oficial de la Federación el ocho de febrero de dos mil dieciséis que, en lo que interesa dice:
“QUINTO. Centros Auxiliares Regionales:
“I. El Centro Auxiliar de la Primera Región se integrará por cinco tribunales colegiados de Circuito Auxiliares, ... dos con residencia en Naucalpan de Juárez ...” .
...
Todos los órganos jurisdiccionales antes citados tendrán jurisdicción en toda la República Mexicana y su competencia será mixta ...”.
4 Auxilio decretado mediante oficio STCCNO/207/2017, suscrito por el Secretario Técnico de la Comisión de Creación de Nuevos Órganos del Consejo de la Judicatura Federal, suscrito el 6 de marzo de 2017, que, en la parte que interesa, dispone que este tribunal colegiado brindará apoyo al Segundo Tribunal Colegiado del Trigésimo
Circuito, con residencia en Aguascalientes, Aguascalientes, en el dictado de
5 R.A. 145/2017
SEGUNDO. Procedencia.
1. Vía. Es procedente el recurso de revisión planteado, toda vez que se combate la sentencia dictada por el juez de distrito en la audiencia constitucional.
2. Legitimación. **** está legitimada para interponer el presente medio de impugnación, al ser la representante de la menor tercero interesada en el juicio de amparo indirecto5.
3. Oportunidad. El recurso de revisión se presentó en tiempo, como se observa a continuación:
Sentencia recurrida:
Fecha de notificación
Surtió efectos:
Plazo de 10 días transcurrió
Fecha de presentación del recurso:
Días inhábiles:
Viernes 24 de febrero de 2017.
Jueves 2 de marzo de 2017.
(Foja 143 del amparo indirecto).
Viernes 3 de marzo de 2017.
Del lunes 6 al viernes 17 de marzo de 2017.
Viernes 17 de marzo de 2017.
Sábado
Domingo
11 de marzo de 2017.
12 de marzo de 2017.
De acuerdo a lo previsto por el artículo 19 de la Ley de Amparo.
TERCERO. Aspecto previo.
Toda vez que en el presente asunto se involucra a una menor de edad, con fundamento en el Protocolo de Actuación Para Quienes Imparten Justicia en Casos que Afecten a Niñas y Adolescentes, Capítulo III relativo a las Reglas de Actuación Generales, punto 10, denominado Medidas para
sentencias a partir del mes de marzo del año en curso.
5Carácter le fue reconocido por el juez de distrito, en el auto de quince de noviembre de dos mil dieciséis, dictado dentro del expediente en revisión, fojas 34-36 del juicio de
amparo indirecto.
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proteger la Intimidad y el Bienestar de Niñas, Niños y Adolescentes, primer párrafo inciso a) 6, elaborado por la Presidencia de la Suprema Corte de la Justicia de la Nación, únicamente se insertarán sus iniciales al momento de hacer referencia a ella.
CUARTO. Antecedentes relevantes.
Las constancias7 que destacan para resolver la presente instancia de control constitucional son las que se mencionan a continuación:
1. El veintidós de octubre de dos mil quince8, *****, en representación de su menor hija *, denunció a *ante el Agente del Ministerio Publico de guardia adscrito a la Fiscalía
General del Estado de Aguascalientes y Especializado en Adolescentes, que la registró bajo el número de averiguación previa DGAP/AGS/15197/10-15.
Los hechos narrados son, sustancialmente, los siguientes:
El veintiuno de octubre de dos mil quince, siendo aproximadamente las seis de la tarde, *se encontraba en el domicilio de ***, dormido y en estado de ebriedad sentado fuera de la habitación, por lo que su esposo le pidió que
610. MEDIDAS PARA PROTEGER LA INTIMIDAD Y EL BIENESTAR DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES.
A petición del niño o adolescente, sus padres o tutor, su abogado, la persona de apoyo, cualquier otra persona pertinente designada para prestar asistencia de oficio, el tribunal podrá dictar, teniendo en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente, una o más de las medidas siguientes para proteger la intimidad y el bienestar físico y mental de la persona menor de 18 años, y evitar todo sufrimiento injustificado y victimización secundaria:
a) Suprimir de las actas del juicio todo nombre, dirección, lugar de trabajo, profesión o cualquier otra información que pudiera servir para identificar al niño, niña o adolescente.
[...].
7 Documentales a las cuales se otorga pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 129 y 202 del Código Federal de Procedimientos Civiles.
8 Fojas 6 a 7 del cuaderno de pruebas tomo uno.
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tomara el teléfono de ** para llamar a alguno de sus familiares para que fueran por él, fue entonces que al indagar en su teléfono ****** encontró tres videos de su menor hija ** y *, en los cuales pudo ver el miembro de ** entre los glúteos de su hija; la menor tomando el pene de * a fin de masturbarlo y otro donde la menor se levanta la falda mostrando su pelvis desnuda. Inmediatamente llamó a su hija y le pidió una explicación del contenido de los videos, y lo único que dijo es que actuó bajo amenaza. Fue entonces que le reclamó a ** y este comenzó a ofenderla verbalmente, además de amenazarla de muerte. De nueva cuenta le preguntó a su hija qué había pasado, entonces la menor dijo que los hechos sucedieron el veintiuno de octubre a las seis de la tarde hora en la que ella llegó de la escuela y que lo había hecho porque ** la había amenazado con llevarla a la
policía o matarla y tirarla si no se dejaba hacer lo que él quisiera; fue por esto que ella tuvo miedo y no hizo nada para defenderse cuando * comenzó a acariciar sus genitales y le pidió que se pusiera de espaldas contra él, momento que aprovecho para subirle la falda y bajar su ropa interior colocando su pene en medio de sus glúteos, la niña le pidió que la soltara a lo cual ** la dejó de tocar pero le dijo que tomara su pene y le haga movimientos, de nueva cuenta la niña le pidió que la soltara y ** la dejó retirarse a su cuarto del cual ya no salió, además dijo que anteriormente ** no había intentado nada con ella.
2. Declaración ministerial de la menor *, de veintidós de octubre de dos mil quince9, quien dijo tener once años de edad y ser estudiante con turno vespertino, además de referir lo siguiente:
Que conocía a “Don” *, porque su papá y ella cuidaban de sus animales desde que estaba en
9 Fojas 22 a 23 ídem.
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primero de primaria, que cohabitan en un terreno que cuenta con dos construcciones. El día veintiuno de octubre de dos mil quince, ella regresó de la escuela como a las seis de la tarde, dejó su mochila en su cuarto y entró al sanitario, al salir de éste escuchó que “Don” * la llamaba parado desde la puerta de su cuarto, se acercó a la puerta, fue entonces que notó que estaba borracho porque tenía toda la semana tomando y éste le dijo que si no se dejaba hacer lo que él quería, llamaría a los policías, la mataría y después la tiraría; que entrara a su cuarto porque si no lo hacía la mataría e iba a tirar lejos. Por miedo a que cumpliera sus amenazas la menor ingresó al cuarto donde habita “Don” *, además de
almacenar alimentos y herramientas, se quedó parada junto a los costales de alimento, “Don” * subió su falda y comenzó a acariciar su vagina sobre su calzón, con la otra mano sacó su celular y comenzó a tomar video de lo que le hacía, le pidió que la soltara pero “Don” ** la amenazó de nuevo y le pidió que tomara su pene desabrochándose el pantalón y sacó su miembro, de nuevo la amenazó para que obedeciera, y ella tomó su miembro por temor, enseguida “Don” **le dijo que moviera su mano de atrás hacia adelante en lo que él seguía tomando video, y así estuvo un tiempo, después la volteó dejándola de espaldas a él, levantó su falda y bajó sus calzones hasta la mitad de sus piernas y comenzó a frotarse con su ano y sus glúteos, de nuevo ella le pidió que la dejara ir y un tiempo después este la soltó y le dijo que se subiera la ropa interior,
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ella salió del cuarto y se dirigió a su cuarto a ver la
televisión.
Tiempo después, se percató que “Don” ** estaba
tirado afuera del cuarto donde habita con sus padres, fue cuando su padre * le dijo a su mamá que tomara el celular de “Don” ** y que les hablara a sus familiares para que fueran por él. En ese momento su mamá vio el celular y habló a la policía, después fue a reclamarle a “Don” * que se puso a decir groserías y amenazar de muerte a su madre.
Cuando llegó la policía para llevarse a “Don” ** su madre mostró el celular que contenía los videos que este había grabado.
3. Declaración ministerial del inculpado **, de veintidós de octubre de dos mil quince10 donde dijo tener sesenta y cinco años de edad, ser pensionado y que tenía un rancho en donde criaba algunos animales. Se reservó su derecho a declarar sobre los hechos investigados y autorizó a que se vaciaran, sustrajeran archivos, fotografías y videos que estaban en su teléfono celular M4, además su defensor particular solicitó le fuera fijada libertad bajo caución, que fue negada por la naturaleza de los actos que le fueron imputados.
4. El veintinueve de octubre de dos mil quince, el asunto fue turnado al Juzgado Tercero Penal del Estado de Aguascalientes, que lo registró bajo el expediente de causa penal número 0232/2015 para resolver la petición hecha por el ministerio público relativa a girar orden de aprehensión contra el inculpado, el cual fue resuelto el tres de diciembre de dos mil quince11 de la siguiente forma:
10 Fojas 67 a 72 de la causa penal.
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“PRIMERO.- SE GIRA LA ÓRDEN DE APREHENSIÓN solicitada por el Ministerio Público, en contra de *, por los delitos de ATENTADOS AL PUDOR y PORNOGRAFÍA INFANTIL O DE INCAPACES, en agravio de **
SEGUNDO.- Se NIEGA GIRAR LA ÓRDEN DE APREHENSIÓN solicitada en contra de**, por el delito de CORRUPCIÓN DE MENORES E INCAPACES que se dijo cometido en agravio de *”
5. Auto de formal prisión de nueve de junio de dos mil dieciséis12.
6. Inconforme con tal determinación, ** promovió demanda de amparo que resolvió el Juez Quinto de Distrito en el Estado de Aguascalientes bajo el consecutivo 978/2016-XIII-7, en el cual dejó sin efectos el auto de formal
prisión antes mencionado y ordenó reponer el procedimiento, desde la declaración preparatoria, para el efecto que en cuanto haya nombrado defensor que deba representar al inculpado, el juez deberá instruir al quejoso en el sentido de que puede exigir su presencia y consultar con él la actitud a asumir en una entrevista previa privada.
7. Sustanciado el procedimiento y atendiendo a lo solicitado, el catorce de octubre de dos mil dieciséis, el Juez Tercero de lo Penal en el Estado de Aguascalientes determinó lo siguiente:
“PRIMERO.- En debido cumplimiento a la ejecutoria pronunciada por el Juez Quinto de Distrito en el Estado, mediante resolución dictada el veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis, en el amparo penal 978/2016-XII-7, SE DEJA INSUBSISTENTE EL AUTO DE TÉRMINO CONSTITUCIONAL pronunciado por este órgano jurisdiccional el nueve de junio de dos mil dieciséis.
11 Fojas 170 a 183 de la causa penal. 12 Foja 208 vuelta a 221 ídem.
11 R.A. 145/2017
SEGUNDO.- Siendo las diez horas con cinco minutos del catorce de octubre del dos mil dieciséis, se decreta AUTO DE FORMAL PRISIÓN, en contra de * por su probable responsabilidad en la comisión de los delitos de ATENTADOS AL PUDOR y PORNOGRAFÍA INFANTIL O DE INCAPACES, cometido en agravio de la menor **
TERCERO.- Remítase copia autorizada de la presente resolución al Centro de Reinserción Social Para Varones “Aguascalientes”, para su conocimiento y efectos legales.
[...]”.
8. En desacuerdo con la resolución contenida en la sentencia transcrita en el punto que antecede, ** promovió demanda de amparo indirecto13 el cual tocó conocer al Juzgado Quinto de Distrito en el Estado de Aguascalientes que la admitió con el número de expediente 1676/2016-XIV-7.
9. El ocho de diciembre de dos mil dieciséis, se llevó a cabo la audiencia de ley y se dictó sentencia que se terminó de engrosar el veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete, en la que se otorgó el amparo al quejoso al determinar que la información que se obtuvo del celular marca M4, modelo M45554045, número ID CLN554045, número de serie 554645EB4022867 fue obtenida de manera ilícita, por lo que no debería de ser tomada en cuenta.
La resolución precisada en el punto que antecede constituye la sentencia recurrida en este medio de defensa.
QUINTO.
Estudio de los agravios expuestos en la revisión.
13 Fojas 3 a 19 del juicio de amparo indirecto.
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En atención a la causa de pedir y toda vez que en el presente asunto procede suplir la deficiencia de la queja en términos del artículo 79, fracción II, de la Ley de Amparo14, ya que está de por medio la esfera jurídica de una menor de edad, es fundado el agravio en el que se manifiesta que no se actualiza transgresión al derecho de inviolabilidad de las comunicaciones privadas e intimidad del quejoso.
Esto es así, ya que la determinación del juzgador, al valorar de forma parcial las pruebas que obran en autos, violenta el principio del interés superior de la menor de edad consagrado en el artículo 4o. Constitucional.
En efecto, el juez de distrito consideró que se vulneró en perjuicio del quejoso su derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas e intimidad, contenidas en el artículo 16 Constitucional, toda vez que la responsable, para dictar el auto de formal prisión, por los delitos de atentados
14 Artículo 79. La autoridad que conozca del juicio de amparo deberá suplir la deficiencia de los conceptos de violación o agravios, en los casos siguientes:
II. En favor de los menores o incapaces, o en aquellos casos en que se afecte el orden y desarrollo de la familia.
Tiene aplicación al respecto la jurisprudencia 1a./J. 191/2005, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXIII, mayo de 2006, página 167, registro 175053, de rubro y texto siguientes: MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE. La suplencia de la queja es una institución cuya observancia deben respetar los Jueces y Magistrados Federales; suplencia que debe ser total, es decir, no se limita a una sola instancia, ni a conceptos de violación y agravios, pues el alcance de la misma comprende desde el escrito inicial de demanda de garantías, hasta el periodo de ejecución de la sentencia en caso de concederse el amparo. Dicha suplencia opera invariablemente cuando esté de por medio, directa o indirectamente, la afectación de la esfera jurídica de un menor de edad o de un incapaz, sin que para ello sea determinante la naturaleza de los derechos familiares que estén en controversia o el carácter de quien o quiénes promuevan el juicio de amparo o, en su caso, el recurso de revisión, ello atendiendo a la circunstancia de que el interés jurídico en las controversias susceptibles de afectar a la familia y en especial a menores e incapaces, no corresponde exclusivamente a los padres, sino a la sociedad, quien tiene interés en que la situación de los hijos quede definida para asegurar la protección del interés superior del menor de edad o del incapaz. Se afirma lo anterior, considerando la teleología de las normas referidas a la suplencia de la queja, a los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como a los compromisos internacionales suscritos por el Estado mexicano, que buscan proteger en toda su amplitud los intereses de menores de edad e incapaces, aplicando siempre en su beneficio la suplencia de la deficiencia de la queja, la que debe operar desde la demanda (el escrito) hasta la ejecución de sentencia, incluyendo omisiones en la demanda, insuficiencia de conceptos de violación y de agravios, recabación oficiosa de pruebas, esto es, en todos los actos que integran el desarrollo del juicio, para con ello lograr el bienestar del menor de
edad o del incapaz.
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al pudor y pornografía infantil o de incapaces, tomó en consideración, principalmente el dictamen de fijación de imágenes que se glosó de la foja ciento diecinueve a la ciento veintiséis del tomo I de pruebas, elaborado por el perito oficial adscrito a la Dirección General de Investigación Pericial, a través del cual se imprimieron las imágenes contenidas en un DVD que le fue remitido al experto, relacionadas con las actividades de carácter sexual que fueron grabadas, desplegadas por la ofendida y el incriminado, por lo que la extracción del video y la fijación de las imágenes realizadas al celular del ahora quejoso, se realizó ilegalmente.
Ahora, sobre el tema de inviolabilidad de las comunicaciones, es importante tomar en cuenta que la autoridad encargada de la investigación, si al detener al
inculpado, advierte que trae consigo un teléfono móvil, está facultada para decretar su aseguramiento15 y si bien es cierto debe solicitar autorización a la autoridad judicial para la intervención de dicho aparato, también lo es, que si el detenido otorga su autorización, ya no se requerirá de tal permisión judicial.
15 Tiene aplicación al respecto, en la parte conducente, la jurisprudencia 1a./J.115/2012 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, libro XVII, febrero de 2013, tomo 1, página 431, registro: 2002741, de rubro y texto siguientes: DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS. SU ÁMBITO DE PROTECCIÓN SE EXTIENDE A LOS DATOS ALMACENADOS EN EL TELÉFONO MÓVIL ASEGURADO A UNA PERSONA DETENIDA Y SUJETA A INVESTIGACIÓN POR LA POSIBLE COMISIÓN DE UN DELITO. En términos del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para intervenir una comunicación privada se requiere autorización exclusiva de la autoridad judicial federal, a petición de la autoridad federal que faculte la ley o del titular del Ministerio Público de la entidad federativa correspondiente, por lo que todas las formas existentes de comunicación y las que son fruto de la evolución tecnológica deben protegerse por el derecho fundamental a su inviolabilidad, como sucede con el teléfono móvil en el que se guarda información clasificada como privada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; de ahí que el ámbito de protección del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas se extiende a los datos almacenados en tal dispositivo, ya sea en forma de texto, audio, imagen o video. Por lo anterior, no existe razón para restringir ese derecho a cualquier persona por la sola circunstancia de haber sido detenida y estar sujeta a investigación por la posible comisión de un delito, de manera que si la autoridad encargada de la investigación, al detenerla, advierte que trae consigo un teléfono móvil, está facultada para decretar su aseguramiento y solicitar a la autoridad judicial la intervención de las comunicaciones privadas conforme al citado artículo 16 constitucional; sin embargo, si se realiza esa actividad sin autorización judicial, cualquier prueba que se extraiga, o bien, la que
derive de ésta, será considerada como ilícita y no tendrá valor jurídico alguno.
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También es importante tomar en cuenta que la reserva de las comunicaciones se impone sólo frente a terceros, de tal forma que el levantamiento del secreto por uno de los participantes no se considera una violación a este derecho fundamental. Además, la intercepción de las comunicaciones privadas requiere de la intención del tercero ajeno a ella, esto es, se debe intervenir conscientemente en el proceso comunicativo y no como consecuencia de un error o casualidad. En este último caso, no se produciría consecuencia jurídica alguna, si aquel que interviene fortuitamente en una comunicación ajena no difunde el contenido de ésta o afecta otro derecho.
Luego, en relación con la intervención de las
comunicaciones de los menores, el Alto Tribunal del país ha establecido que el derecho de inviolabilidad puede verse limitado, derivado del interés superior del niño, ya que el derecho del menor solo debe ceder cuando la intervención de sus comunicaciones resulte imprescindible para la protección de sus propios intereses, cuando exista riesgo fundado de que pueda verse afectada su integridad física, o bien que pudiera estarse en presencia de un delito flagrante16.
16 Ilustra lo anterior, en la parte conducente, la tesis 1a. CLXI/2011, de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXIV, agosto de 2011, página 176, de rubro y texto siguientes: DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR. En el ámbito familiar, el derecho de los menores a la inviolabilidad de sus comunicaciones puede verse limitado por el deber de los padres de proteger y educar a sus hijos, derivado interés superior del niño, previsto en el artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, es necesario advertir que el derecho del menor sólo debe ceder cuando la intervención de sus comunicaciones resulte imprescindible para la protección de sus propios intereses, cuando exista riesgo fundado de que pueda verse afectada su integridad física, o bien que pudiera estarse en presencia de un delito flagrante. Esto exige del intérprete un cuidadoso análisis, por un lado, de las circunstancias de cada caso concreto, y por el otro, de la edad y el grado de madurez del menor. En cualquier caso, cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, desaparece toda posibilidad de control e intervención en las comunicaciones privadas. Sin embargo, estas limitaciones no se configuran, de ningún modo, en las relaciones conyugales. El desarrollo de nuestro ordenamiento jurídico ha alcanzado un punto en el que resultan del todo rechazables aquellas posiciones que colocan a la mujer en una posición de subordinación respecto al marido. Ni el "cuidado de la familia", ni la supervisión "de la conducta moral" de uno de los cónyuges, habilita al otro para violentar sus derechos
del
fundamentales. La decisión de dos individuos de unir su vida en matrimonio, no les
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Ahora bien, en el caso, se advierte que el a quo, pasó por alto que en el cuaderno de pruebas obra la declaración ministerial del inculpado17, realizada el veintidós de octubre de dos mil quince, ante la Agente del Ministerio Público Especializada en Justicia Familiar y de Género, en presencia de su defensor particular, en la que, al tomársela, autorizó la sustracción de archivos, fotografías y videos de su teléfono celular, como se trascribe a continuación.
“...Que me reservo mi derecho a declarar en cuanto a los hechos que se investigan y autorizo a que se vacíe, analicen y sustraigan los archivos, fotografías, videos que están en mi teléfono celular M4, color negro...”.
Por consiguiente, si el propio quejoso permitió la sustracción de los videos antes de que se realizara el
dictamen de biometría de voz y fijación de imágenes, es evidente que la obtención de ese material no se hizo de forma ilegal, ni requería de autorización judicial alguna como se sostuvo. Además, si bien la mamá de la víctima inspeccionó el teléfono celular del hoy quejoso, donde aparecía su hija como participante de los videos, lo cierto es que en su calidad de progenitora podía intervenir en aras de una protección superior de la menor.
En consecuencia, se impone revocar la sentencia recurrida, por lo que con fundamento en el artículo 93 de la Ley de Amparo, este órgano colegiado analizará los conceptos de violación expuestos en la demanda que no fueron materia de estudio en virtud del sentido que el juez de distrito había determinado.
implica renuncia alguna en sus derechos fundamentales ni en su dignidad, por lo que la protección del secreto a las comunicaciones privadas se mantiene incólume aun en este escenario.
17 Foja 68 del tomo de pruebas de la causa de origen.
16 R.A. 145/2017 Estudio de los conceptos de violación.
El quejoso considera que se vulneró en su perjuicio las garantías consagradas en los artículos 14 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que de la averiguación previa no se arrojan datos suficientes para justificar su responsabilidad penal en la comisión del delito, ni que la conducta realizada esté prevista por una ley exactamente aplicable.
Señala que el auto de formal prisión está basado en indicios, los que resultan insuficientes para determinar la actualización del delito.
Los argumentos son infundados.
Es oportuno señalar, que tratándose de un menor de edad, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que en el ámbito jurisdiccional, el interés superior del niño, niña o adolescente es un principio orientador de la actividad interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que aplicarse a un menor, en un caso concreto, que pueda afectar los intereses de cualquier persona menor de dieciocho años, como acontece en el caso.
Este principio ordena la realización de una interpretación sistemática que, para darle sentido a la norma en cuestión debe tomar en cuenta los deberes de protección de niños, niñas y adolescentes, previstos en la Constitución, tratados internacionales y leyes de protección a la niñez.
Así, cuando se trata de hechos que afecten la vida de un menor, demanda un escrutinio mucho más estricto en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida en
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cuestión, entendiendo que la expresión “interés superior del menor” implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno y protección de sus derechos, deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas.
Se hace referencia a lo anterior, dado que la víctima del delito al ser una menor, incrementa la fiabilidad de su dicho, pues de conformidad con el Protocolo de Actuación para quienes Imparten Justicia en casos que afecten Niñas, Niños y Adolescentes, emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, toda declaración infantil deberá tomarse considerando al menor como un ser capaz, lo que conlleva a que su testimonio no se considerará carente de validez o de credibilidad solo en razón de su edad, y únicamente podrá
argumentarse la invalidez de un testimonio mediante una prueba de capacidad administrada por el tribunal18.
18 Sirve de apoyo a lo anterior, la tesis 1a. CCLXIII/2014 (10a.), de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible en la página 162 de la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 8, Julio de 2014, Tomo I, Décima Época, de rubro y texto siguientes: PROTOCOLO DE ACTUACIÓN PARA QUIENES IMPARTEN JUSTICIA EN CASOS QUE INVOLUCREN NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EMITIDO POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. NO ES VINCULANTE Y POR TANTO NO TIENE VALOR NORMATIVO PARA FUNDAR UNA DECISIÓN JURISDICCIONAL, PERO CONSTITUYE UNA HERRAMIENTA PARA QUIENES EJERCEN DICHA FUNCIÓN. Diversos organismos internacionales, como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, han emitido diversas directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a niños, dirigidas especialmente a casos en los que los niños han sido víctimas o testigos de delitos, las cuales tienen por objeto reducir o evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria. Algunas de esas recomendaciones han sido acogidas por esta Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren Niñas, Niños y Adolescentes, señalando al respecto que sobre las pruebas periciales existen algunas directrices relacionadas con su registro, repetición y valoración que deben considerarse. Así, aunque ese protocolo no es vinculante y por tanto no tiene valor normativo"para fundar una decisión jurisdiccional, sí constituye una herramienta para los juzgadores, pues a la luz de los compromisos adquiridos por el Estado Mexicano en materia de derechos humanos, que se refieren a niñas, niños y adolescentes, establece prácticas para el acceso a la justicia, fundadas en el respeto a los derechos de ese grupo vulnerable, lo cual es trascendente, pues no se puede negar que la forma de realizar las entrevistas al menor puede ser crucial para obtener una respuesta que sea más apegada a la realidad; que deben evitarse las "preguntas cerradas y repetirse las preguntas lo menos posible, para impedir que se vicien las respuestas. Asimismo, en los casos en los que haya indicios de maltrato infantil, violencia familiar, incluso abuso sexual o conflictos emocionales derivados de divorcios conflictivos, los lineamientos citados persiguen una doble finalidad: a) obtener un testimonio de calidad y conocer con un mayor grado de certeza lo que
piensa o siente el menor; y, b) evitar, en la medida de lo posible, revictimizarlo.
18 R.A. 145/2017
Una vez establecido lo anterior, se procede al análisis de los elementos que conforman los delitos por los cuales se le atribuye responsabilidad penal al quejoso y la demostración de estos.
Elementos del tipo penal de atentados al pudor.
El artículo 115 del Código Penal del Estado de Aguascalientes19 dispone que los elementos del referido delito se hacen consistir en:
1. Ejecutaractoseróticossexuales.
2. Obligar a ejecutar actos eróticos sexuales.
3. Ausencia de consentimiento de la víctima.
4. Inexistenciadelaintencióndellegaralacópula.
5. Queelpasivoseamenordedoceaños.
6. O bien, sin llegar al contacto físico, representen actos explícitamente sexuales, como caricias o
masturbaciones.
7. Exhibir ante la víctima, sin su consentimiento el
pene, senos, glúteos o la vagina.
Demostración de los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del quejoso en su comisión.
Este órgano de control constitucional considera que fue correcto que la jueza responsable tuviera por demostrados los elementos del cuerpo del ilícito mencionado, así como la
19 Artículo 115.- Atentados al pudor. Los Atentados al Pudor consisten en la ejecución de actos erótico sexuales, sin consentimiento de la víctima, sin el propósito directo e inmediato de llegar a la cópula, o que se obligue a la víctima a ejecutarlos; entendiéndose por actos erótico sexuales, cualquier acción lujuriosa como caricias, manoseos y tocamientos corporales obscenos, o sin llegar al contacto físico, representen actos explícitamente sexuales, como caricias o masturbaciones.
También se equipara a los Atentados al Pudor la conducta de carácter erótico sexual de quién sin llegar al contacto físico, exhiba ante la víctima, sin su consentimiento o con su consentimiento tratándose de menores de doce años, el pene, senos, glúteos o
la vagina.
19 R.A. 145/2017
probable responsabilidad del quejoso en su ejecución, toda vez que tomó en cuenta de manera preponderante los elementos de prueba siguientes:
1. Acta de nacimiento de la víctima para establecer la minoría de edad20.
2. Denuncia formulada por * de veintidós de octubre de dos mil quince, ante el Agente del Ministerio Público de guardia adscrito a la Fiscalía General del Estado de Aguascalientes, en la que en esencia manifestó que se presentaba a denunciar hechos constitutivos de delito cometidos en agravio de su menor hija *************, quien contaba con once años de edad. En cuanto a los hechos manifestó que el día veintiuno de octubre de esa anualidad,
aproximadamente a las seis y media de la tarde cuando estaba en su domicilio el señor ** se encontraba dormido y en estado de ebriedad justo enfrente del cuarto de ella; que en ese momento, su cónyuge le pidió que tomara el celular del inculpado para que le marcara a algún familiar de éste para que fueran por él y que al hacerlo e indagar la información del aparato móvil, específicamente en los videos, fue que vio tres grabaciones donde aparecía su hija y que en uno de ellos el inculpado tenía el pene en medio de los glúteos de la menor ***********.
Además señaló que en otro video, la menor sujetaba el pene del inculpado haciendo movimientos a fin de masturbarlo; y en el último, se apreciaba a la pasivo con la falda levantada mostrando el frente de su pelvis.
Posteriormente, la denunciante le pidió a su hija una explicación, comentándole la menor que el acusado la había
20 Foja 64 del tomo de pruebas.
20 R.A. 145/2017
amenazado con llevarla a la policía, matarla y tirarla si no se dejaba hacer lo que él quisiera, por lo que fue en ese momento que el indiciado le hizo tocamientos.
Prueba a la que la responsable le otorgó valor de conformidad con los artículos 250 y 254 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Aguascalientes21, la cual relacionó con la declaración de la víctima.
3. Comparecencia de la menor *************, en la que depuso que el veintiuno de octubre de dos mil quince llegó de la escuela a su casa, como a las seis de la tarde, que después de que salió del baño, *, quien vive en un cuarto enfrente de ellos, andaba borracho y le dijo que se tenía que dejar hacer lo que él quisiera, que si no le iba a hablar a los
“polis”, que la mataría y la tiraría lejos, por lo que le dio miedo, por lo que aceptó ingresar a su cuarto, sitio en el que el inculpado le acarició con la mano la parte de enfrente por donde hace pipí, que para eso el agresor le subió la falda, pidiéndole que la dejara a lo que el sujeto le replicó que si la soltaba la mataba y tiraba.
Posteriormente, señaló que don * (sic) se desabrochó el pantalón y se sacó el pene, le pidió que se lo agarrara o la mataba por lo que accedió por miedo; además, que el
21 Artículo 250.- Regla general. Todas las pruebas desahogadas conforme a este Código, incluyendo las actas levantadas con motivo de la práctica de inspecciones y cateos, acreditarán la existencia de los hechos a que se refieren, salvo que durante la instrucción hayan sido objetadas por las partes y tales objeciones resulten indubitablemente probadas durante la misma instrucción. Todos los medios de prueba o de investigación, quedarán al prudente arbitrio judicial. En el ejercicio de la libertad de apreciación de la prueba, respecto de los testimonios de referencia, declaración de coinculpados y situaciones análogas, sólo se les dará valor cuando se encuentren apoyados con otros medios probatorios que corroboren tales testimonios.
Artículo 254.- Motivación de la valoración. Los tribunales, en sus resoluciones, expondrán los razonamientos que hayan tenido en cuenta para valorar jurídicamente los medios probatorios, con arreglo a la lógica y a la experiencia. La duda en la valoración de específico medio probatorio, se resolverá analizando objetivamente la
situación del inculpado y la víctima en cada caso concreto.
21 R.A. 145/2017
incriminado le dijo qué movimientos hiciera, todo lo que se verificó mientras grababa con su celular lo que ocurría.
También la menor ** indicó que el mencionado señor le levantó la falda y le bajó los calzones, que le colocó el pene por donde hace popó, y que el activo volvió a amenazarla de la misma forma; posteriormente se vistió y se fue.
A la referida comparecencia, la responsable le otorgó valor probatorio en términos de los artículos 140, 142, 249, 250 y 254 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Aguascalientes22.
Tales medios probatorios se adminicularon con el dictamen psicológico practicado con la psicóloga adscrita a la
Dirección General de Investigación Pericial, en la que se concluyó, entre otros aspectos, que el dicho de la menor presentaba confiabilidad, que ésta también presentaba temor
22 Artículo 140.- Objeto. La averiguación previa consiste en la investigación de la existencia del hecho punible de que tenga conocimiento el Ministerio Público por denuncia o por querella, con el objeto de comprobar los datos que acrediten el cuerpo del delito determinado en la figura típica correspondiente y para el establecimiento de la probable responsabilidad del o de los inculpados, y resolver con ello sobre el ejercicio o no ejercicio de la acción penal. El hecho punible se integra con los siguientes elementos fácticos:
I. Un resultado, que puede ser la afectación o puesta en peligro de cualquiera de los bienes jurídicos protegidos por las figuras típicas descritas en el Código Penal del Estado;
II. Una o varias conductas;
III. El nexo existente entre la conducta y el resultado, en el que se determine la atribuibilidad del resultado a la conducta o conductas específicas, o la imputación objetiva de tal resultado; y
IV. Los factores existenciales concurrentes al resultado, a la conducta y al nexo. Artículo 142.- Denuncia y querella. La denuncia es el medio por el que cualquier persona hace del conocimiento del Ministerio Público o de sus Auxiliares, del hecho punible, y suficiente para iniciar la averiguación previa.
La querella tendrá los mismos efectos establecidos en el párrafo anterior, y solo podrá formularla la víctima u ofendido, salvo el caso que éstos se encuentren imposibilitados para hacerla por sí mismos.
La querella deberá formularse cuando se trate de las figuras típicas señaladas en el Artículo 83 del Código Penal del Estado.
[...]
Artículo 249.- Prueba circunstancial. En el procedimiento penal, los sujetos procesales interesados podrán hacer valer la denominada prueba circunstancial, basada en una operación lógica mediante la cual, partiendo de datos conocidos y demostrados, se pueda llegar a la aceptación de otro u otros desconocidos o inciertos. Esta prueba podrá ser ofrecida, analizada y valorada, para determinar la existencia de todos y cada uno de los elementos del delito que corresponda en relación con los hechos investigados, siempre y cuando los datos conocidos y demostrados se hayan obtenido
con apego irrestricto a las disposiciones de la presente normatividad.
22 R.A. 145/2017
y ansiedad asociados a los hechos que se investigaban y que se encontraba en una situación de vulnerabilidad ante el denunciado debido a la edad de ambos y que la casa donde habitan es propiedad del agresor23.
Probanza que la responsable valoró como circunstancial, considerando que provenían de una experta en la materia y se deducía su experiencia en esa rama del saber, expresándose los hechos y circunstancias que sirvieron de base a la conclusión emitida, la cual al correlacionarla con la narratoria de la víctima, se apreció la ausencia de voluntad de la pasivo en la ejecución del acto erótico sexual.
Además, con dicha prueba se justifica que la menor,
presentó afectación en su estado emocional ya que presenta temor y ansiedad asociados a los hechos ocurridos, características propias de personas menores de edad que han pasado por este tipo de episodios, dictamen que fue rendido por especialista en psicología, en el que expuso las técnicas y métodos que siguió para arribar a su respectiva conclusión24.
La responsable también tomó en cuenta, con la declaración de la menor, que la acción ejecutada por el inculpado la realizó sin el propósito directo e inmediato de llegar a la cópula.
23 Foja 85 del tomo de pruebas de la causa de origen.
24Tiene aplicación al caso, la Jurisprudencia 256, emitida por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 188, Tomo II, Materia Penal, del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-2000, cuyo tenor literal dice: PERITOS. VALOR PROBATORIO DE SU DICTAMEN. Dentro del amplio arbitrio que la ley y la jurisprudencia reconocen a la autoridad judicial para justipreciar los dictámenes periciales, el juzgador puede negarles eficacia probatoria o concederles hasta el valor de prueba plena, eligiendo entre los emitidos en forma legal, o aceptando o desechando el único o los varios que se hubieran rendido, según la idoneidad jurídica que fundada y razonadamente determine respecto de unos y
otros.
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Con lo anterior, quedó demostrado el elemento de actos eróticos sexuales que, según el artículo 115 del Código Penal del Estado de Aguascalientes, debe entenderse como cualquier acción lujuriosa a las caricias, manoseos y tocamientos corporales obscenos, como lo fueron en el caso, caricias en la vagina de la agraviada, tocamientos al pene del inculpado y rozamientos de dicho miembro en los glúteos de la menor, así como masturbaciones, los cuales se hicieron sin consentimiento de la víctima, quien es una menor de edad - 11 años- lo cual se obtuvo del acta de nacimiento expedida por la Directora del Registro Civil en el Estado de Aguascalientes25, sin el propósito directo e inmediato de llegar a la cópula y con intención lasciva, lo que se corrobora con el examen médico ginecológico del perito en medicina legal del departamento de medicina forense26.
Por tanto, con los elementos de convicción antes detallados, quedan demostradas las circunstancias de tiempo, lugar y modo que encuadran en el tipo penal en estudio.
Elementos del delito de pornografía infantil.
Por lo que hace al delito en estudio, el artículo 117 del Código Penal del Estado de Aguascalientes27, establece como elementos del tipo los siguientes:
25 Foja 64 del legajo de pruebas.
26 Foja 65 ídem.
27 ARTÍCULO 117.- Pornografía infantil o de incapaces. La Pornografía infantil o de incapaces, consiste en:
I. El ofrecimiento que se haga para observar actos de exhibicionismo corporal realizados por una o varias personas menores de 18 años de edad, o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o resistirlo;
II. Fotografiar, videograbar, fijar, imprimir o exhibir actos de exhibicionismo corporal o de carácter sexual realizados por una persona menor de 18 años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o resistirlo;
III. La comercialización, distribución o difusión, de fotografías o videograbaciones que
muestren actos de exhibicionismo corporal o de carácter sexual de personas menores de 18 años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el
significado del hecho o resistirlo; o
24 R.A. 145/2017
1. Existencia de actos de exhibicionismo corporal.
2. El sujeto pasivo sea menor de 18 años o persona que no tienen capacidad para comprender el significado del
hecho o resistirlo.
3. Ofrecer para observar esos actos.
4. Fotografiar, videograbar, fijar, imprimir o exhibir.
5. Comercializar, distribuir o difundir fotografías o
videograbaciones.
6. Almacenar o poseer, con fines de comercialización, de
fotografías o videograbaciones que muestren ese tipo
de actos.
7. Extraer o utilizar de forma indebida, imágenes de actos
de exhibicionismo corporal o de carácter sexual, contenidos en un aparato para el procesamiento de datos o cualquier dispositivo de almacenamiento de
información.
De las pruebas aportadas a la causa penal también quedó demostrada la referida conducta típica, ya que se videograbó a la menor ************, en un acto erótico sexual o de carácter sexual.
En efecto, además de la denuncia formulada por la madre de la menor, así como la declaración de esta última, existe la diligencia de inspección de objetos elaborada por la fiscalía integradora de veintiséis de octubre de dos mil quince, en la que dio fe de haber tenido a la vista un teléfono celular marca M4 modelo M455445, numero ID CLN554045,
IV. El almacenamiento o posesión, con fines de comercialización, de fotografías o videograbaciones que muestren actos de exhibicionismo corporal o de carácter sexual de personas menores de 18 años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o resistirlo.
V. Extraer o utilizar de forma indebida, imágenes de actos de exhibicionismo corporal o de carácter sexual, contenidos en un aparato para el procesamiento de datos o cualquier dispositivo de almacenamiento de información, en perjuicio de personas menores de 18 años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o resistirlo.
Para los efectos de este Artículo, por exhibicionismo corporal se entenderá, mostrar la
vagina, pene, senos, glúteos o ano.
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serie 554645EB4022867, así como el dictamen de fijación de imágenes, elaborado por el perito oficial adscrito a la Dirección General de Investigación Pericial a través del cual se imprimieron las imágenes28 contenidas en el DVD-R, marca Sony, leyenda 15/15196, las cuales se obtuvieron del referido teléfono29.
También la responsable tomó en cuenta la declaración de **, padre de la menor, quien manifestó que el día veintiuno de octubre de dos mil quince, estaba en su domicilio ubicado en la calle de **, número **del ejido * en Aguascalientes, en compañía de su esposa y su sobrino, que en determinado momento llegó su hija ********** de la escuela. Que pasaban de la seis de la tarde cuando salió de su cuarto y vio a ** tirado en la sombra dormido de borracho, por lo que le pidió a
su esposa que tomara el celular de éste para que llamara a algún familiar para que fueran por él, que la esposa así lo hizo y fue cuando descubrió las grabaciones en las que aparecía su hija agarrándole el pene al indiciado, masturbándolo y “empinándola”, además que el acusado tenía el pene en las “pompis” de su hija.
A tal declaración, la responsable le otorgó valor probatorio en términos de los artículos 250, 253, 254 y 255 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Aguascalientes, considerando que esa prueba era útil para
28 Imágenes que obran en sobre cerrado con la leyenda de sigilo.
29 Al respecto, deviene aplicable la tesis registrada con el número I.3o.P. J/3, visible en la página 681, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo III, Junio de 1996, Materia(s): Penal, Época: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, que dice: PRUEBA CIRCUNSTANCIAL. INTEGRACIÓN DE LA. Para la integración de la prueba circunstancial, es necesario que se encuentren probados los hechos básicos de los cuales deriven las presunciones, así como la armonía lógica, natural y concatenamiento legal que exista entre la verdad conocida y la que se busca, apreciando en su conjunto los elementos probatorios que aparezcan en el proceso, los cuales no deben considerarse aisladamente, sino que de su enlace natural habrá de establecerse una verdad resultante que inequívocamente lleve a la verdad buscada, siendo en consecuencia dicho enlace objetivo y no puramente subjetivo, es decir, debe ponerse de manifiesto para que sea digno de aceptarse por quien lo examina
con recto criterio.
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demostrar la existencia de las videograbaciones en la que aparecía la hija del deponente en plena ejecución del acto erótico sexual imputado al hoy quejoso.
En ese sentido, queda demostrada la circunstancia de modo para tener por acreditados los elementos del tipo penal en estudio, puesto que en este caso se actualiza el supuesto de videograbación a una menor de edad en actos de carácter sexual consistentes en caricias, manoseos y masturbaciones.
También quedan probadas las circunstancias de tiempo y lugar, ya que de las declaraciones vertidas por la menor queda definido que se llevó a cabo el ilícito el veintiuno de octubre de dos mil quince, después de las seis de la tarde en el cuarto propiedad del inculpado.
Además, de los datos de prueba señalados se advierte que la ofendida no opuso resistencia alguna al acto erótico sexual ejecutado sobre su cuerpo, y eso resulta obvio, dado que se trata de una menor de edad y de las amenazas que sufrió por parte del inculpado.
De lo expuesto, la responsable, sin vulnerar los principios reguladores de las pruebas, ajustándose a las constancias procesales existentes en el sumario, correctamente tuvo por acreditada la materialidad de los delitos de atentados al pudor y pornografía infantil, así como la probable responsabilidad del amparista en su comisión, con los referidos medios probatorios,30 que sirven para
30 Robustece lo anterior la Jurisprudencia del Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, publicada en la página 341, tomo VI segunda parte, julio a diciembre de 1990, del Semanario Judicial de la Federación, que dice: Cuerpo del delito y presunta responsabilidad. Prueba por los mismos elementos. Si bien es cierto que el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad resultan ser conceptos diferentes, en virtud de que el primero se refiere a cuestiones impersonales relativas a la verificación de un hecho tipificado por la ley como delito, independientemente de la autoría de la conducta, y la segunda radica en la atribución de la causación del resultado a una persona; también lo es que, puede suceder que un medio de convicción sirva para
acreditar ambos extremos, ya que en ese caso, por un lado puede revelar la existencia
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acreditar ambos extremos, a saber, la existencia de las conductas tipificadas como delito, y la comisión de dicho suceso atribuido al hoy quejoso.
De ahí que en el caso, no es aplicable el concepto de prueba insuficiente ni de duda absolutoria que señala el peticionario en sus conceptos de violación, ya que esta última es propia de la sentencia definitiva. Asimismo el material probatorio es suficiente para tener por acreditados los elementos del cuerpo de los delitos y la probable responsabilidad del quejoso en su comisión.
Tampoco le asiste razón al peticionario de amparo al señalar que no se precisaron las circunstancias de tiempo,
lugar y modo, ya que, como se mencionó anteriormente, la responsable fijó con precisión los sucesos señalando la hora y el lugar de los hechos, esto es, el veintiuno de octubre de dos mil quince, después de las seis de la tarde, en el domicilio del inculpado precisando los acontecimientos a través de las manifestaciones vertidas por los padres de la víctima y la declaración de la menor, relacionados con las diversas pruebas que los corroboran, como lo son la pericial psicológica de la menor y la fijación de imágenes extraídas del celular del propio quejoso que obran en autos.
Por otra parte, también se considera infundado que la responsable, al haber resuelto con base en indicios, en particular con la declaración de la madre de la menor, conculcó su garantía de seguridad jurídica. Esto se considera así ya que el quejoso pretende que se analice en su individualidad la declaración a que hace referencia; no
de un hecho determinado como delito y por el otro atribuir la comisión del suceso a un sujeto específico; por tanto, tener por justificadas ambas premisas con los mismos
datos probatorios no trae como consecuencia una violación de garantías.
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obstante, las pruebas en su conjunto demuestran la actualización de las conductas que ahora se le imputan, como se demostró anteriormente.
Luego, es infundado que la responsable haya creado una nueva hipótesis normativa dentro de los ilícitos de atentados al pudor y pornografía infantil al generarlo de varias hipótesis normativas, aplicando analógicamente partes de diversas fracciones para encuadrar la conducta.
Se califica de esa forma, ya que contrariamente a lo considerado, la responsable ubicó los delitos en los artículos 115 y 117 del Código Penal para el Estado de Aguascalientes, y si bien el último numeral lo conforman varias fracciones, no significa que deban actualizarse todos
los supuesto ahí establecidos para que se configure el tipo penal, ya que basta que se compruebe uno de ellos para que se configure la conducta delictiva a reprochar, por lo que fue correcto que la responsable ubicara la conducta desplegada por el imputado únicamente en la que correspondía a su actuar, esto es videograbar.
Tampoco le asiste razón al peticionario de amparo al señalar que la responsable dejó de expresar el delito que se le imputa, ya que basta imponerse de su contenido para verificar que con toda claridad se analizaron los elementos de los delitos de atentados al pudor y pornografía infantil, estableciéndose las circunstancias de modo tiempo y lugar como quedó establecido anteriormente.
En ese mismo sentido, no le asiste razón al quejoso al señalar que en el auto de formal prisión la responsable dejó de señalar los datos de la averiguación previa, pues contrariamente a lo alegado, la jueza analizó las constancias
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que obran en el expediente, en la que consta la averiguación previa; por tanto si bien no señaló el número de averiguación, resolvió de conformidad en esa indagatoria.
En otro aspecto es ineficaz la manifestación del agraviado en la que señala que de la declaración de la menor ************, mencionó a una persona diversa a él, por lo que ésta no sabe distinguir a la persona agresora.
Tal calificativa obedece a que si bien en la comparecencia31 de la menor se observa que manifestó en una sola ocasión el nombre de **, en lugar de **, ello no implica que no sepa quién era su agresor, ya que tal error pudo derivar del momento y circunstancias en que se encontraba; no obstante, también se aprecia que
reiteradamente señaló que el nombre de su agresor era *, señalando datos específicos que no permiten error en la persona.
En diverso orden también se considera infundado el argumento del agraviado en el que menciona que se vulnera en su perjuicio su derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas por haber obtenido la fijación de las imágenes de su teléfono celular sin haber sido requerido ni informado.
Lo anterior es así, porque como quedó establecido al inicio de la presente ejecutoria, el quejoso dio su consentimiento para que intervinieran y sustrajeran la información de su teléfono celular; además, contrariamente a lo considerado, el agente aprehensor sí podía asegurar su teléfono.
31 Fojas 22 a 23 del tomo de pruebas.
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Por tanto, no le asiste razón al agraviado al señalar que es cuestionable el medio de cómo se obtuvo la información ya que de ésta no se aprecia que sea él el que haya desplegado algún mecanismo o acción para llevar a cabo dichos actos.
Se califica de esa manera, porque no fue la única prueba que la responsable tomó en cuenta para establecer la probable responsabilidad del inculpado, ya que fue la adminiculación de las diferentes pruebas lo que llevó a la responsable a determinar su probable responsabilidad en las conductas reprochadas.
Por otra parte, la ausencia de confesión por parte del quejoso no es un obstáculo para considerar legal el acto
reclamado, puesto que es insuficiente la manifestación de que se encontraba bajo el efecto de bebidas embriagantes y niegue los hechos, ya que fue él quien se puso en ese estado, pues no existe evidencia de que se le hubiera obligado a hacerlo. Además, justificar dicha circunstancia, como lo pretende ahora, sería facilitar la impunidad de su ilegal actuar.
En ese contexto, debe declararse ineficaz el argumento del agraviado en el que manifiesta que de conformidad con el artículo 38 del Código Penal del Estado de Aguascalientes, se le debe excluir de responsabilidad, porque de las constancias que obran en autos figura que al momento de los hechos delictivos que se le imputan se encontraba bajo los influjos del alcohol.
Esto es así, ya que el último párrafo del artículo 38, del ordenamiento citado32, a que hace referencia el peticionario
32 Artículo 38.- Exclusión de punibilidad. [...]
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de amparo, no contempla como excluyente de responsabilidad el estado de ebriedad, ya que más bien es una excepción para no considerar como supuestos de exclusión en aquellos casos que se trate de un hecho punible culposo cometido en contra de un ascendiente o descendente consanguíneo en línea recta, hermano, cónyuge, concubino, adoptante o adoptado del responsable o cuando el responsable en ocasión de un hecho punible culposo haya sufrido un daño moral de difícil reparación.
En ese orden, se considera infundado el argumento del quejoso en el que indica que se debe extinguir la punibilidad de los hechos ilícitos que se le atribuyen, toda vez que cuenta con 66 años de edad, de conformidad con el artículo 38 del Código Penal del Estado de Aguascalientes.
Tal calificativa se hace, ya que el peticionario de amparo pretende evadir la responsabilidad de su conducta delictiva en su edad, pero sin demostrar que se ubica en la totalidad de los supuestos a que refiere el numeral invocado.
En efecto, del artículo 38 del código sustantivo de Aguascalientes, se observa que para poder excluir de punibilidad al inculpado debe, además de tener 60 años cumplidos, también padecer enfermedad grave e incurable en estado avanzado, o que tenga precario estado de salud que hiciera notoriamente innecesaria o irracional la aplicación de una pena privativa de la libertad, lo que evidentemente no está demostrado en autos.
Si se trata de un hecho punible culposo cometido en contra de un ascendiente o descendiente consanguíneo en línea recta, hermano, cónyuge, concubino, adoptante o adoptado del responsable, o cuando el responsable en ocasión de un hecho punible culposo haya sufrido un daño moral de difícil reparación, el juez podrá prescindir de la aplicación de penas privativas o restrictivas de libertad. Esta disposición no se considerará si el responsable en el momento de la realización del hecho, se encontrare bajo el efecto de bebidas embriagantes o narcóticos, o no auxiliare
debidamente a las víctimas.
32 R.A. 145/2017
En ese mismo sentido es infundado lo alegado por el amparista en cuanto que puede dársele el perdón tácito.
Se considera así, ya que el perdón de la víctima u ofendidos en su caso, se actualiza en los supuestos descritos en el Código Penal de Aguascalientes; por tanto, éste solo opera respecto de hechos que puedan ser o hayan sido tipificados en relación, entre otros, con la figura típica, considerada como hecho punible de querella, como puede ser, entre otros, el de atentados al pudor; sin embargo, existe una excepción, la cual se refiere a que la víctima sea menor de doce años de edad, como ahora ocurre en el caso33, de ahí que los delitos que se le imputan no pueden ser causa de otorgamiento de perdón como ahora lo pretende.
En esa condición, al no advertirse queja deficiente que suplir, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79, fracción III, inciso a) de la Ley de Amparo, se impone negar el amparo y protección de la Justicia Federal solicitado.
Por lo expuesto y fundado, se resuelve: PRIMERO. Se revoca la sentencia recurrida.
SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a ** en contra del auto de formal prisión de catorce de octubre de dos mil dieciséis, emitido por la Jueza Tercero
33 Artículo 83.- Hechos punibles de querella. El otorgamiento del perdón solo operará, para los efectos señalados, respecto de hechos que puedan ser o hayan sido tipificados en relación con las siguientes figuras típicas, consideradas como hechos punibles de querella:
IV. Atentados al Pudor y Atentados al Pudor Equiparado previstos en el Artículo 115 con excepción del caso previsto en su párrafo quinto;
Artículo 115.- Atentados al pudor. [...]
[...]
Si la víctima es menor de doce años de edad o por cualquier causa no puede resistir la conducta del sujeto activo, al responsable se le aplicarán de tres a seis años de prisión y de 100 a 500 días multa, y al pago total de la reparación de los daños y
perjuicios ocasionados.
33 R.A. 145/2017
Penal del Estado de Aguascalientes, dentro del expediente 232/2015.
Notifíquese; previo cuaderno de antecedentes que se forma, devuélvanse los autos al tribunal colegiado de origen para los efectos conducentes y háganse las anotaciones en el libro electrónico que al efecto se lleva en este órgano jurisdiccional.
Así lo resolvió este Tribunal Colegiado Auxiliar, por unanimidad de votos de la magistrada presidenta Sandra Verónica Camacho Cárdenas, magistrado Carlos Alfredo Soto Morales y magistrado Enrique Cabañas Rodríguez, siendo ponente el segundo de los nombrados.
Con fundamento en el artículo 188, primer párrafo, de la Ley de Amparo, firman los magistrados, ante la secretaria de acuerdos que autoriza y da fe.
MAGISTRADA PRESIDENTA
SANDRA VERÓNICA CAMACHO CÁRDENAS.
MAGISTRADO PONENTE
34 R.A. 145/2017
CARLOS ALFREDO SOTO MORALES.
MAGISTRADO.
ENRIQUE CABAÑAS RODRÍGUEZ.
SECRETARIA DE ACUERDOS
LUZ MARGARITA GONZÁLEZ GÁMEZ.
El día de hoy ______________________________, se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 184, segundo párrafo de la Ley de Amparo, por así haberlo permitido las labores de este Octavo Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en Naucalpan de Juárez, Estado de México; asimismo, se hace constar que esta es la última foja de la sentencia pronunciada en el amparo en revisión 145/2017 cuyos puntos resolutivos fueron los siguientes: “PRIMERO. Se revoca la sentencia recurrida. SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a **en contra del auto de formal prisión de catorce de octubre de dos mil dieciséis, emitido por la Jueza Tercero Penal del Estado de Aguascalientes, dentro del expediente 232/2015”.- Conste.
SECRETARIA DE ACUERDOS.
LUZ MARGARITA GONZÁLEZ GÁMEZ.
MLVP/igcr
El licenciado(a) MARIA DE LOURDES VILLEGAS PRIEGO, hago constar y certifico que en términos de lo previsto en los artículos 8, 13, 14, 18 y demás conducentes en lo relativo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, en esta versión pública se suprime la información considerada legalmente como reservada o confidencial que encuadra en el ordenamiento mencionado. Conste.
